Liberté d’expression (Art. 10 CEDH) : Les funestes paradoxes européens de l’espace public verrouillé


par Nicolas Hervieu


A une infime majorité, les juges de la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme ont estimé que l’interdiction d’une campagne d’affichage du “Mouvement Raëlien“ dans l’espace public ne heurtait pas la liberté d’expression. A cette fin, la Cour a mobilisé un raisonnement qui tolère regrettablement de significatives restrictions du débat public et du libre échange des idées, fussent-elles éminemment atypiques, minoritaires et contestables.  


     Lieu où des « personnes privées f[on]t un usage public de leur raison » (Jürgen Habermas, L’Espace Public [1962], Paris, Payot, 1997), l’espace public est-il aussi ouvert à ceux qui apparaissent, aux yeux de la majorité de la population, comme prônant la déraison ? C’est à cette question, aussi délicate qu’essentielle, que devait répondre la Grande Chambre de la Cour européenne des droits de l’homme. L’importance de l’affaire Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse objet d’une telle interrogation était d’autant plus marquée qu’elle avait trait à un enjeu inédit à Strasbourg : le droit « de diffuser ses idées par le biais de sa campagne d’affichage, et ce par la mise à sa disposition d’une partie du domaine public » (§ 57). Or dans son arrêt du 13 juillet 2012 qui prolonge la solution cristallisée un an auparavant (Cour EDH, 1e Sect. 13 janvier 2011, Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse, Req. n° 16354/06 – ADL 14 du janvier 2011), la formation solennelle a offert une réponse pour le moins critiquable et inquiétante à l’égard de la liberté d’expression. Le fait que l’issue de ce contentieux n’ait été acquise qu’à une infime majorité de neuf juges contre huit témoigne d’ailleurs de sa fragilité. A l’évidence, le débat fut vif au sein du Palais des Droits de l’Homme. Seul le vote « hésita[nt] » de Nicolas Bratza – Président de la Cour et, ici, de la Grande Chambre – a fait pencher la balance vers le constat de non-violation, illustrant à nouveau l’idée de « swing vote » (v. ADL du 5 avril 2012 sur  Cour EDH, G.C. 3 avril 2012,Van Der Heijden c. Pays-Bas, Req. n° 42857/05 ; v. aussi Cour suprême des États-Unis, 28 juin 2012, National federation of independent business v. Sebelius, 567 U. S. ____ (2012) – ADL du 15 juillet 2012).


     Le profil de l’affaire portée devant la Cour européenne des droits de l’homme était quelque peu pittoresque puisqu’elle concernait la branche suisse du « mouvement raëlien ». Cette organisation s’est notamment fixée « pour but d’assurer les premiers contacts et d’établir de bonnes relations avec les extra-terrestres » (§ 10) et aspirait à « un système de gouvernement dénommé “géniocratie“, doctrine selon laquelle le pouvoir devrait être exercé seulement par des individus ayant un coefficient intellectuel élevé » (§ 12). En 2001, l’association concernée avait sollicité en vain auprès de la police de Neuchâtel l’autorisation de mener une campagne d’affichage sur le domaine public. Le refus des autorités locales était moins motivé par le contenu de l’affiche en elle-même (§ 14) que par l’idée, étayée notamment par le rapport de la commission d’enquête de l’Assemblée Nationale française sur les sectes du 22 décembre 1995, que « le Mouvement raëlien se livrait à des activités contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs » (§ 15). En particulier, il prônerait « “théoriquement“ la pédophilie et l’inceste » (§ 17) ainsi que le clonage. A ce titre, le mouvement constituerait « une secte à caractère dangereux » (§ 16). Ces idées étaient plus amplement exposées sur le site internet du Mouvement. Or son adresse figurait sur l’affiche et le site lui-même comportait un lien vers « le site Internet de la société Clonaid [prestataire] d[e] services précis dans le domaine du clonage » (§ 17). Aucun des différents recours initiés contre l’interdiction de la campagne d’affichage ne prospéra devant les juridictions internes (§ 19-21) et ce, alors même que des affiches similaires avaient été autorisées dans plusieurs autres villes suisses (§ 22).


     La première tentative de l’association requérante à Strasbourg ne fut pas couronnée de succès (Cour EDH, 1e Sect. 13 janvier 2011, Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse, Req. n° 16354/06 – ADL 14 du janvier 2011 – v. § 33). Mais l’échec ainsi essuyé devant la Première Section de la Cour ne devint pas définitif, la demande de renvoi en Grande Chambre ayant été acceptée (ADL du 15 juillet 2011 – v. l’audience publique). La juridiction strasbourgeoise avait ainsi l’occasion d’étoffer solennellement une jurisprudence bien trop obscure à propos de l’espace public, notion pourtant pivot de nombreux droits et libertés (sur ce thème, v. Olivia Bui-Xuan (dir.), Droit et espace(s) public(s), Actes du colloque du 20 janvier 2012 organisé par le Centre Léon Duguit à l’Université d’Évry Val d’Essonne, LGDJ, Fondation Varenne, 2012, spé. notre contribution « L’espace public en droit européen des droits de l’homme, ou le règne du clair-obscur »).


     La Cour était donc confrontée à « la vieille question du contrôle de l’État sur la communication dans l’espace public » (opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque). Mais le raisonnement européen déployé pour y répondre débouche sur un résultat plus que contrasté. En concédant – non sans paradoxe – une très large marge nationale d’appréciation dans le domaine des campagnes d’affichage public, la Grande Chambre semble avoir abandonné aux autorités internes la plupart des clefs de cet espace public. Or ceci affecte dangereusement l’intensité des garanties conventionnelles susceptibles de protéger le libre débat public (I). L’ample liberté étatique ainsi consacrée ouvre la voie à un véritable verrouillage axiologique de l’espace public. La Cour admet en effet que la diffusion de certains messages soit conditionnée par l’acceptation par les autorités internes des valeurs et idées ainsi exprimées via la campagne d’affichage (II).


I – Un abandon européen partiel des clefs de l’espace public


     Sans surprise, la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas manqué de placer l’exercice des libertés au sein l’espace public – ainsi que leurs restrictions – sous l’emprise des contraintes de conventionalité (A). Mais la large marge nationale d’appréciation concédée dans le même mouvement nuance significativement l’impact d’une telle emprise européenne au sujet de certains types de discours (B).


A – L’espace public sous l’emprise apparente des contraintes de conventionalité


     « Les individus ne disposent pas d’un droit inconditionnel ou illimité à l’usage accru du domaine public, surtout lorsqu’il s’agit de supports destinés à des campagnes de publicité ou d’information » (§ 58). Cette affirmation de la Grande Chambre n’est ni surprenante, ni même critiquable, tant elle confine au truisme. Indubitablement, la liberté d’expression est assujettie au respect d’autres impératifs contraires, ainsi que l’illustre éloquemment la rédaction de l’article 10 en son paragraphe second. Au demeurant, ni les requérants, ni même les juges minoritaires n’appelaient à la consécration d’une liberté absolue des discours dans l’espace public. Dès lors, il est curieux que le gouvernement défendeur ainsi que la majorité des juges européens (dont le juge Bratza dans son opinion concordante) n’aient eu de cesse d’insister, telle une antienne rhétorique, sur les limites de cette liberté. Ceci n’est pas anodin. Une fois encore, dans la formalisation de l’équation contentieuse, la Cour néglige de rappeler clairement que la liberté doit être le principe et sa restriction, l’exception (ADL du 8 juin 2012 in fine sur Cour EDH, 3e Sect. Dec. 15 mai 2012, Colon c. Pays Bas, Req. n° 49458/06 – ADL du 8 juin 2012). Pourtant, tout l’enjeu de l’affaire résidait dans la détermination de l’intensité de la protection de la liberté d’expression et donc de la pertinence de ses restrictions.


     Fidèle aux schémas et principes traditionnels de son contrôle (§ 48), la Cour amorce certes son analyse en signifiant que l’accès à l’espace public reste en principe sous l’empire des exigences conventionnelles. En effet, il est rapidement constaté que « l’interdiction de la campagne d’affichage » souhaitée par le Mouvement Raëlien constitue une ingérence au sein de la liberté d’expression (Art. 10). Ainsi, toute restriction de celle-ci doit respecter les contraintes européennes. Une incertitude planait cependant sur la nature de cette ingérence : relevait-elle d’une obligation négative – qui requiert de l’État qu’il s’abstienne de porter atteinte aux droits garantis – ou d’une obligation positive – impliquant une action des autorités étatiques – ? Un tel choix n’est effectivement pas sans incidence sur le degré des exigences européennes, la Cour manifestant habituellement une plus grande mansuétude envers les États lorsque pèsent sur eux une obligation positive (v. ainsi Cour EDH, 5e Sect. 20 octobre 2011, Stasi c. France, Req. n° 25001/07 – ADL du 23 octobre 2011). Mais en définitive, tout en refusant de dissocier fondamentalement les deux terrains (§ 50), les juges européens optent pour l’angle de l’obligation négative et n’« estime[nt] pas nécessaire d’examiner plus avant si l’article 10 imposait une obligation positive aux autorités suisses » (§ 51 – pour un choix identique, v. Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011 ; sur ce débat, v. l’opinion concordante du juge Bratza – § 4 – qui estime que « ce sont les obligations positives de l’État qui étaient surtout en jeu » et celle du juge Pinto de Albuquerque qui défend le choix inverse).


     Parmi le triptyque des critères cumulatifs de conventionalité d’une ingérence, c’est le troisième et dernier qui a – comme souvent – le plus retenu l’attention de la Cour : « savoir si la mesure litigieuse était nécessaire dans une société démocratique » (§ 56). Le premier critère ne suscitait en effet guère de débats, l’ingérence étant bien « prévue par la loi » suisse (§ 53). Toutefois, le deuxième critère mérite de s’y attarder bien plus que ne l’a fait la Grande Chambre. Trop souvent négligé, la détermination des buts légitimes poursuivis par l’ingérence litigieuse constitue elle aussi une variable clef du contrôle – ou, plus précisément, du processus de justification de la décision juridictionnelle – (en ce sens, v. Cour EDH, G.C. 26 juin 2012, Kurić et autres c. Slovénie, Req. N° 26828/06ADL du 4 juillet 2012 ; Cour EDH, G.C. 23 mai 2012, Scoppola c. Italie (n° 3), Req. n° 126/05 –ADL du 23 mai 2012). De manière lapidaire, la Grande Chambre admet en l’espèce que « la restriction en question […] visait la prévention du crime, la protection de la santé et de la morale ainsi que la protection des droits d’autrui » (§ 55-54). D’emblée, l’exposé d’une telle liste obscurcit le fondement précis de l’ingérence. La majorité semble ainsi user de la « théorie de la mosaïque » (opinion dissidente commune aux juges Sajó, Lazarova Trajkovska et Vučinić) : un large faisceau de motifs justifie la solution, ce qui épargne à la juridiction concernée d’avoir à expliciter le rôle précis joué par chacun d’entre eux (plus loin, la Grande Chambre le reconnaît elle-même : « Même si certains de ces motifs, pris isolément, pourraient ne pas être de nature à justifier le refus litigieux, la Cour estime que les autorités internes ont pu raisonnablement considérer, au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire, qu’il était indispensable d’interdire la campagne en cause » § 72 ). La Cour souligne même que cette diversité et cette variété des intérêts défendus par les autorités locales leur confère « une certaine latitude pour émettre des autorisations » d’affichage (§ 65). La nature même des buts légitimes n’est donc pas sans rapport avec la large marge nationale d’appréciation reconnue à ces mêmes autorités.


B – L’espace public sous le sceau d’une large marge nationale d’appréciation


     Déjà au cœur d’intenses débats sur l’office de la juridiction européenne (v. ADL du 23 avril 2012 point II. C. sur la Déclaration de Brighton), la marge d’appréciation constitue le pivot du raisonnement de la Grande Chambre. Cette notion n’est certes aucunement inédite dans la jurisprudence strasbourgeoise (§ 59-60 – v. Dean Spielmann, « Allowing the Right Margin the European Court of Human Rights and the National Margin of Appreciation Doctrine : Waiver or Subsidiarity of European Review ? », in CELS – University of Cambridge Working Paper Series, février 2012, 31 p.). Mais sa mise en exergue cristallise la ligne de partage entre la démarche retenue par les juges majoritaires et la vision promue par la minorité. En effet, c’est précisément sur ce terrain que la Cour européenne des droits de l’homme abandonne assez largement aux États les clefs de l’espace public en termes de libre expression de certains discours. En insistant sur « plusieurs éléments » susceptibles de faire « varie[r] » – et ici, croître – « l’étendue d[e la] marge [nationale] d’appréciation » (§ 61), la majorité tente de justifier la faible intensité du contrôle européen exercé sur les choix nationaux. Or de nombreux points de l’analyse majoritaire laisse dubitatifs.


     En premier lieu, et à titre principal, la Cour s’attache au « type de discours en cause », celui-ci « revêt[ant] une importance particulière » aux fins de déterminer l’ampleur de la marge d’appréciation (§ 61). Il est ainsi rappelé que « la liberté d’expression en matière politique » bénéficie en principe d’une forte protection (§ 61 – v. Cour EDH, 3e Sect. 15 mars 2011, Otegi Mondragon c. Espagne, Req. n° 2034/07 – ADL du 16 mars 2011). Par contraste, « les États disposent d’une large marge d’appréciation s’agissant de réglementer le discours commercial et publicitaire » (§ 61 – v. not. Cour EDH, 2e Sect. 19 juillet 2011, Uj c. Hongrie, Req. n° 23954/10 – ADL du 19 juillet 2011). La qualification du discours conditionne donc l’intensité de la protection conférée par le droit conventionnel à la liberté d’expression. Or en l’espèce, la Grande Chambre souligne que « la campagne en cause visait pour l’essentiel à attirer l’attention du public sur les idées et les activités d’un groupe à connotation censément religieuse entendant véhiculer un message prétendument transmis par des extraterrestres, et mentionnant à cette fin un lien Internet » (§ 62). Partant, et puisque « le site Internet de la requérante ne se réfère […] qu’incidemment à des idées sociales ou politiques », elle estime que « le type de discours en cause n’est pas politique car le but principal du site Internet en question est d’attirer des personnes à la cause de l’association requérante et non pas d’aborder des questions relevant du débat politique en Suisse » (§ 62). Une telle argumentation européenne surprend. Il est en effet bien difficile de comprendre ce en quoi le désir de diffuser le plus possible son discours exclut ce dernier de la sphère politique. Il va de soi que le discours politique a pour évidente ambition d’accéder au plus large auditoire possible.


     Mais les juges européens ne s’arrêtent pas là. Tout en concédant que « le discours [du Mouvement Raëlien] échappe au cadre publicitaire – il ne s’agit pas d’inciter le public à acheter un produit particulier –», ils considèrent que le discours litigieux « s’apparente davantage au discours commercial qu’au discours politique au sens strict en ce qu’il vise à un certain prosélytisme » (§ 62). A nouveau, cette assertion est contestable. Indépendamment de la teneur des opinions professées par les raëliens, il s’agit bien sûr pour eux de convaincre leur auditoire de la pertinence de leurs idées, à l’exacte image du discours politique qui – dans sa nature même – se caractérise lui aussi par « un certain prosélytisme ». Nul ne niera que ce discours présente une « nature […] hybride, ni commercial, ni politique » (opinion dissidente commune aux juges Tulkens, Sajó, Lazarova Trajkovska, Bianku, Power-Forde, Vučinić et Yudkivska, § 3 ; v. aussi l’opinion dissidente  du juge Sajó et al.). Mais tout en prenant apparemment acte de cette particularité, la majorité des juges tend finalement à placer ledit discours sous le seul sceau du régime applicable aux propos commerciaux. « En conséquence », la Cour accorde une « marge d’appréciation […] plus large » à l’État défendeur (§ 62).


     Ce n’est certes pas la première fois que la Cour peine à qualifier adéquatement le discours, notamment politique (v. Cour EDH, 5e Sect. Déc. 7 juin 2011, Bruno Gollnisch c. France, Req. n° 48135/08 – ADL du 24 juillet 2011). Mais habituellement, la Cour fait preuve dans cette exercice d’une assez grande souplesse, l’étiquette politique comptant finalement moins que « l’intérêt public » du discours (en ce sens, v. l’opinion dissidente de la juge Tulkens et ali. ; sur la qualification du discours politique, v. aussi notre article, « La liberté d’expression des personnages politiques en droit européen : ‘De la démocratie à Strasbourg’ », in Cahiers de la Recherche sur les Droits Fondamentaux, 2010, n° 8, pp. 103-116 spé. pp. 106-108).


     Il est tout aussi étonnant et regrettable que la Grande Chambre ait fait l’impasse sur la proximité évidente du discours du Mouvement Raëlien avec la sphère religieuse ou – à tout le moins – avec la liberté de pensée et de conscience (sur la protection des « non croyants ou tenants de convictions philosophiques qui ne se rattachent pas à une religion », v. Cour EDH, G.C. 18 mars 2011, Lautsi c. Italie, Req. n° 30814/06 – ADL du 20 mars 2011). Si le refus d’aborder le présent contentieux sur le terrain spécifique de l’article 9 n’est pas en soi incohérent (v. § 80), il aurait toutefois été opportun que la Cour analyse les enjeux de la liberté d’expression « à la lumière de » la liberté de conscience et de religion (sur cette technique, v. Cour EDH, 4e Sect. 1er décembre 2011, Schwabe et M.G. c. Allemagne, Req. n° 8080/08 et 8577/08 – ADL du 4 décembre 2011 ; Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011). Au lieu de poursuivre en ce sens, la juridiction européenne semble au contraire émettre implicitement un jugement de valeur négatif sur les opinions du Mouvement Raëlien, notamment en évoquant leur « connotation censément religieuse » (§ 62) et en les associant au discours commercial. Pourtant, même lorsqu’il s’agit de mouvements sectaires, la Cour évite soigneusement de se faire juge de la teneur des convictions religieuses (Cour EDH, G.C. 7 juillet 2011, Bayatyan c. Arménie, Req. n° 23459/03 ADL du 10 juillet 2011 ;Cour EDH, 4e Sect. 7 décembre 2010, Jakóbski c. Pologne, Req. n° 18429/06 – ADL du 7 décembre 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 23 février 2010, Ahmet Arslan et autres c. Turquie, Req. n° 41135/98 – ADL du 23 février 2010). Alors qu’elle ne cesse de rappeler – à bon escient – que « le droit à la liberté de religion au sens de la Convention exclut toute appréciation de la part de l’État quant à la légitimité des croyances religieuses ou aux modalités d’expression de celles-ci » (Cour EDH, 3e Sect. 31 janvier 2012, Sindicatul ‘Pastorul Cel Bun’ c. Roumanie, Req. n° 2330/09, § 74 – ADL du 3 février 2012), la Cour s’autorise donc ici ce qu’elle interdit pourtant aux États.


     En second lieu, la Grande Chambre conforte l’autolimitation de son contrôle en rappelant que « les Etats contractants ont généralement une plus grande marge d’appréciation lorsqu’ils réglementent la liberté d’expression dans des domaines susceptibles d’offenser des convictions personnelles intimes relevant de la morale ou, plus particulièrement, de la religion » (§ 61 – sur la notion de morale, v. Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011 ; v. récemment à propos de la pénalisation de l’inceste : Cour EDH, 5e Sect. 12 avril 2012, Stübing c. Allemagne, Req. n° 43547/08 – Communiqué de presse). L’usage de ces notions et surtout les effets qu’elles produisent en l’espèce sur la liberté d’expression sont discutables (v. infra II). Mais à ce stade, c’est une autre conséquence liée à l’invocation de ces notions qui interroge. Non seulement la Cour accepte de laisser aux États le soin d’encadrer largement la teneur des discours au sein de l’espace public, au motif que ce ne serait pas à la juridiction européenne « de s’immiscer dans les choix des autorités nationales et locales, plus proches des réalités de leur pays, sous peine de perdre de vue le caractère subsidiaire du mécanisme de la Convention » (§ 64). Mais les juges tolèrent même que ces clefs de l’espace public soient déléguées jusqu’au niveau local. L’ample marge d’appréciation justifie que « la gestion de l’affichage public dans le cadre de campagnes non strictement politiques p[uisse] varier d’un Etat à un autre, voire d’une région à une autre au sein d’un même Etat, surtout s’agissant d’un Etat ayant choisi une organisation politique de type fédéral » (§ 64). L’affirmation de « ce qu’on pourrait appeler une “marge fédérale d’appréciation“ » n’est bien sûr pas inédite (v. opinion dissidente de la juge Tulkens et ali. § 7). Pour autant, le principe selon lequel « les autorités nationales se trouve[raient], grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur pays, mieux placées que le juge international pour se prononcer sur la “nécessité“ d’une “restriction » (§ 63) de la liberté d’expression est loin d’être irréfutable. La suite du raisonnement européen le démontre éloquemment.


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     Certains des juges dissidents n’ont pas manqué de souligner qu’« un contact direct (ou une proximité) avec [les “forces vives“ d’un pays]  peuvent avoir un effet déformant sur le jugement des autorités nationales ». A leurs yeux, « la connaissance incontestablement meilleure qu’ont les autorités nationales des circonstances et sensibilités locales, qui inciterait à se rallier à leur choix, ne doit pas jouer le rôle d’une feuille de vigne destinée à cacher une approbation de la bigoterie » (v. l’opinion dissidente du juge Sajó et al., point III). Malgré leur virulence, ces propos ne sont pas dénués de pertinence. Ils expriment l’inquiétude de voir bannis de l’espace public certains discours minoritaires, atypiques ou iconoclastes, au seul motif qu’ils heurteraient l’opinion majoritaire cristallisée dans une partie du pays. Or en affirmant que « seules des raisons sérieuses pourraient la conduire à substituer sa propre appréciation à celle des autorités nationales » (§ 66) et en avalisant sans ciller les raisons qui ont conduit à l’interdiction des affiches du Mouvement Raëlien à Neuchâtel, la Grande Chambre confirme les craintes de voir apparaître un tel verrouillage axiologique de l’espace public par l’opinion majoritaire.


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II – Le verrouillage axiologique de l’espace public par l’opinion majoritaire


     A portion congrue. C’est à cela que semblent réduites les contraintes de conventionalités pesant sur les autorités chargées de réglementer l’accès de certains discours à l’espace public. Non seulement la Grande Chambre désactive nombre de précédents et principes jurisprudentiels protecteurs de la liberté d’expression (A) mais au surplus, elle renonce à exercer un contrôle européen strict, le tout au prix de nombreuses contorsions de raisonnement (B). Ce faisant, la juridiction strasbourgeoise en vient à valider un refus d’accès à l’espace public opposé à « la vision du monde prônée par une minorité » (opinion dissidente du juge Sajó et al.), refus essentiellement justifié par la protection des « sensibilités locales ».


A – La désactivation et l’omission de présupposés favorables à la liberté d’expression


     Par une stratégie argumentative assez classique, la Grande Chambre prend la peine de desserrer l’emprise de certains précédents européens favorables aux prétentions de l’association requérante. D’une part, elle estime que la condamnation de la Turquie dans deux affaires de 2006 pour avoir interdit les campagnes d’affichages d’un parti politique étaient seulement motivées par l’absence d’« “un contrôle juridictionnel strict et efficace“ (Tüzel c. Turquie, no 57225/00, § 15, 21 février 2006, et Tüzel c. Turquie (no 2), no 71459/01, § 16, 31 octobre 2006) » (§ 57). Or dans la présent affaire, la Cour constate qu’« aucune question ne se pose en l’espèce quant à l’efficacité du contrôle juridictionnel effectué par les tribunaux » suisses (§ 67). D’autre part, le précédent Women On Waves et autres c. Portugal (Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009,Req. n° 31276/05 – ADL du 3 février 2009) relatif à « l’interdiction d’entrée d’un navire dans les eaux territoriales d’un Etat, “espace public et ouvert de par sa nature même“ » (§ 58) est lui aussi désactivé au motif que dans l’affaire Mouvement Raëlien, « il n’y a pas eu une prohibition générale de la divulgation de certaines idées mais une interdiction de l’utilisation d’un espace public réglementé et encadré » (§ 58).


     Mais comme fréquemment lorsqu’il s’agit de se défaire de précédents gênants sans les annihiler totalement, la mémoire de la Cour devient sélective (pour un exemple, v. notamment ADL du 16 mars 2012, p. 3 sur Cour EDH, 5e Sect. 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, Req. n° 25951/07). Ainsi, concernant les affaires turques de 2006, les juges majoritaires omettent de rappeler que pour justifier le constat de violation de la liberté d’expression, il fut aussi noté que les « affiche[s] en question [n’]étai[en]t [pas] susceptible de propager des idées de violences et de rejet de la démocratie, ou [d’]av[oir] un impact potentiel néfaste qui justifiait son interdiction » (resp. § 16 et 17). Par ailleurs, la distinction réalisée par la Grande Chambre entre « prohibition générale » et « interdiction de l’utilisation d’un espace public réglementé et encadré » est éminemment byzantine. Dans l’affaire Women On Waves et autres c. Portugal tout comme dans l’affaire Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse, le résultat fut identique : certains discours n’ont pu être exprimées dans un espace public. De plus, à aucun moment la Cour n’explique véritablement ce en quoi l’accès à la mer, d’une part, et l’accès à des « supports destinés à des campagnes de publicité ou d’information » dans le domaine public, d’autre part, diffèrent fondamentalement. Chacun est un instrument au service d’une seule et même fin : la diffusion d’idées dans le débat public.


     La sélectivité des juges majoritaires est à son paroxysme lorsqu’ils occultent presque totalement (v. § 48) ce qui fut l’un des fondements clef de l’arrêt Women On Waves et autres c. Portugal : « c’est justement lorsqu’on présente des idées qui heurtent, choquent et contestent l’ordre établi que la liberté d’expression est la plus précieuse » (Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009,Req. n° 31276/05, § 42 – ADL du 3 février 2009 ; v. aussi l’opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 4). Cette omission est significative. En privant de protection « un discours soi-disant “non politique“ et “quasi commercial“ visant “un certain prosélytisme“ », la Cour enfonce un coin dans ce principe pourtant essentiel pour la liberté d’expression et historiquement ancré dans la jurisprudence européenne (v. Cour EDH, Pl. 7 déc. 1976, Handyside c. Royaume-Uni, Req. n° 5493/72, § 49). Et ce, même si cette « jurisprudence [européenne] bien établie » (opinion dissidente du juge Sajó et al.) protectrice des discours offensifs   a subi récemment quelques restrictions (v. ainsi Cour EDH, G.C. 12 septembre 2011, Palomo Sánchez et autres c. Espagne, Req. n° 28955/06 et s. – ADL du 14 septembre 2011).


     Quoiqu’il en soit, l’évaluation de la nécessité et de la proportionnalité de l’interdiction de l’affichage exigeait au préalable que la Cour tranche une question intéressante et en prise avec l’évolution des technologies : est-il possible de justifier une telle prohibition en « pren[ant] en considération […] le contenu du site Internet du Mouvement raëlien auquel renvoyait l’affiche litigieuse » (§ 68) ? Dans le droit-fil de la solution de Chambre (§ 68), la Grande Chambre répond nettement par la positive. Pour elle, « l’affiche litigieuse avait clairement pour but d’attirer l’attention du public sur le site Internet » (§ 69). En soi, cette idée n’est pas contestable, les exigences conventionnelles n’ayant bien sûr pas vocation à s’arrêter aux portes d’internet, « espace public par excellence » (opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque ; v. ainsi Cour EDH, 5e Sect. 5 mai 2011, Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel c. Ukraine, Req. n° 33014/05 – ADL du 7 mai 2011). Néanmoins, la Cour ne semble pas attacher suffisamment d’importance à une nuance essentielle : ce qui avait vocation à être diffusé dans l’espace public – et donc à s’imposer littéralement au regard de tous – n’était pas le contenu même du site internet mais la seule affiche (§ 14). L’accès au contenu du site exige donc une action supplémentaire et volontaire de la part de celui ou celle qui aurait été amené à apercevoir l’affiche (pour une réflexion sur les hyperliens internes au site, v. l’opinion dissidente du juge Sajó et al., point III). Partant, justifier l’interdiction de la campagne d’affiche par référence directe au contenu du site est excessif, d’autant qu’il est reconnu sans ambages que l’affiche litigieuse « en elle-même ne comporte rien, ni dans son texte ni dans ses illustrations, qui soit illicite ou qui puisse choquer le public » (§ 53 de l’arrêt de Chambre Mouvement Raëlien Suisse c. SuisseADL 14 du janvier 2011). Ceci n’est pourtant pas la plus flagrante des contradictions du raisonnement majoritaire.


B – Un contrôle européen restreint, perclus de contradictions et de paradoxes


     Conformément à la démarche adoptée par la Chambre, la formation solennelle strasbourgeoise s’en remet presqu’entièrement à l’analyse menée par les juridictions helvètes. La Grande Chambre affirme que celles-ci « ont soigneusement justifié leurs décisions en expliquant pourquoi elles estimaient opportun de ne pas autoriser la campagne d’affichage » (§ 70). Outre ce satisfecit procédural (sur le prisme procédural, v. ADL du 23 juin 2012 sur Cour EDH, 5e Sect. 21 juin 2012, Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG c. Suisse, Req. n° 34124/06), la Grande Chambre renvoie in extenso à l’argumentation formalisée par la Chambre en 2011 (§ 72). Ce choix n’est pas des plus heureux car il laisse une fois encore sans véritables réponses les objections soulevées à la lecture de l’arrêt de 2011. Il n’est certes pas inconcevable que « les autorités internes [aient] pu de bonne foi penser qu’il était indispensable, pour la protection de la santé et de la morale ainsi que pour la prévention du crime, d’interdire la campagne d’affichage » (§ 72). Mais si ce danger était aussi caractérisé que le prétendent les autorités helvètes, pourquoi donc n’a-t-il « jamais été question d’interdire l’association requérante en tant que telle ni son site Internet » (§ 73) ? La contradiction devient encore plus béante si l’on se rappelle que la même campagne d’affichage a été autorisée dans d’autres villes suisses que Neuchâtel. C’est d’ailleurs fort pertinemment qu’une opinion dissidente relève que « le danger, s’il existe, ne disparaît pas avec les frontières, quelles qu’elles soient » (v. l’opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 7 – pour un autre exemple de raisonnement contestable où la protection des droits varie au sein des frontières du même espace européen, v. Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05, § 241 – ADL du 17 décembre 2010 ; Cour EDH, G.C. 3 novembre 2011, S. H. et autres c. Autriche, Req. n° 57813/00 – ADL du 6 novembre 2011).


     La Grande Chambre convient certes qu’« il aurait peut-être été disproportionné d’interdire l’association en tant que telle ou son site Internet sur la base des éléments examinés ci-dessus » (§ 75 – v. Cour EDH, 2e Sect. 11 octobre 2011, Association Rhino et autres c. Suisse, Req. n° 48848/07– ADL du 11 octobre 2011 ; sur l’appréhension du phénomène sectaire, v. Cour EDH, 5e Sect. 30 juin 2011, Association Les Témoins de Jéhovah c. France, Req. n° 8916/05 – ADL du 1er juillet 2011). Mais précisément, ceci ne fait que renforcer le paradoxe à propos duquel la juridiction européenne ne parvient pas à fournir des explications convaincantes : d’une part, la Cour admet que la « campagne d’affichage [d’une entité puisse être interdite] en raison principalement du contenu de son site Internet » ; mais, d’autre part, elle justifie cette même interdiction en notant que celle-ci est « limit[ée dans sa portée et] rédui[te] au minimum » puisque… l’association « est [encore] en mesure de continuer à diffuser ses idées par le biais de son site Internet » (§ 75).


     En somme, « il est difficile d’admettre qu’une association légale, qui dispose d’un site non interdit, ne puisse pas utiliser l’espace public pour promouvoir ses idées par des affiches qui ne sont pas illicites en elles-mêmes » (v. l’opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 11). Les critiques émises en 2011 par les juges dissidents sous l’arrêt de Chambre n’ont d’ailleurs aucunement perdu de leur pertinence : si « le système juridique d’un Etat peut naturellement refuser la création d’une association dont il considère qu’elle viole les valeurs morales, politiques ou autres de la société qu’il représente, [...] à partir du moment où l’Etat admet les objectifs de l’association, on peut supposer que cette association doit être libre de propager à la société dans laquelle elle fonctionne les idées directrices émanant des buts et des objectifs de son statut » (opinion dissidente des juges Rozakis et VajićADL 14 du janvier 2011). Qu’en 2012 la Grande Chambre affirme « qu’il y a lieu de distinguer entre le but de l’association et les moyens que cette dernière utilise pour y parvenir » (§ 75) n’est toujours pas de nature à emporter l’adhésion. En effet, la jurisprudence strasbourgeoise elle-même rappelle constamment qu’« outre la substance des idées et informations exprimées, l’article 10 protège aussi leur mode d’expression » (Cour EDH, 5e Sect. 21 juin 2012,Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG c. Suisse, Req. n° 34124/06, 64ADL du 23 juin 2012 ; v. aussi l’opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 10). Le lecteur continue à se perdre en conjectures lorsque la Cour affirme que « d’autres moyens à sa disposition, comme la distribution de tracts dans la rue ou dans les boîtes aux lettres » (§ 75). Ce mode de diffusion des idées n’est-il pas, lui aussi, un usage de l’espace public en tout point comparable aux campagnes d’affichage ?


     L’argumentation des juges majoritaires, percluse de contradictions internes, semble finalement taillée sur mesure pour justifier coûte que coûte l’absence d’un constat de violation de la liberté d’expression (§ 76-77), ceci afin d’éviter un contrôle trop strict des choix nationaux (§ 72). Cette autolimitation n’est cependant pas sans conséquence, tant le raisonnement développé ici par la formation strasbourgeoise solennelle ouvre d’inquiétantes perspectives. Certes, la Grande Chambre ne reprend pas explicitement l’un des arguments – particulièrement critiquable – avancé par les autorités suisses et avalisée par la formation de Chambre en 2011, selon lequel « l’acceptation d’une campagne d’affichage pourrait laisser croire qu’il cautionne ou pour le moins tolère les opinions et les agissements en cause » (§ 52 de l’arrêt de Chambre Mouvement Raëlien Suisse c. SuisseADL 14 du janvier 2011). Mais en concédant une très large marge d’appréciation aux autorités étatiques, la juridiction européenne poursuit en 2012 dans cette funeste voie. En effet, ces autorités sont ainsi habilitées à refuser l’expression, au sein de l’espace public, d’idées minoritaires – voire marginales – portée par une organisation dont l’existence est pourtant légalement admise. En substance, « la liberté d’expression dans l’espace public pourrait être restreinte pour la seule raison que les autorités sont en désaccord avec les idées développées » (opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 11). Ce faisant, et une fois encore (Cour EDH, G.C. 16 décembre 2010, A. B. C. c. Irlande, Req. n° 25579/05, § 241 – ADL du 17 décembre 2010), la Grande Chambre bat en brèche des précédents bien plus heureux et salutaires, porteurs d’un principe essentiel : « l’exercice des droits conventionnels par un groupe minoritaire [ne peut être­] conditionné à son acceptation par la majorité »(Cour EDH, 1e Sect. 21 octobre 2010, Alekseyev c. Russie, Req. n° 4916/07, 25924/08 et 14599/09 – ADL du 22 octobre 2010 ; dans le domaine de la morale, v. aussi Cour EDH, 2e Sect. 16 février 2010, Akdaş c. Turquie, Req. n° 41056/04 – ADL du 16 février 2010).


**


     A de nombreux égards, l’arrêt Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse de 2012 est une occasion manquée. La notion d’espace public méritait non seulement de plus amples développements jurisprudentiels mais aussi la consécration explicite d’un statut protecteur du fait de son importance pour le débat démocratique. Avec cet arrêt de juillet 2012, cette notion n’obtiendra ni l’un, ni l’autre. Aucune « théorie du “lieu public“ dans le droit européen des droits de l’homme » (opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque) n’a été esquissée, l’analyse européenne ayant au surplus fait l’impasse sur le droit comparé. La Grande Chambre a pourtant fréquemment recours à ce riche matériau (v. not. Cour EDH, G.C. 23 mai 2012, Scoppola c. Italie (n° 3), Req. n° 126/05 –ADL du 23 mai 2012) et les intéressantes analyses présentes dans certaines opinions dissidentes laissent entrevoir combien le potentiel de cette ressource était ici conséquent (v. l’annexe de l’opinion dissidente du juge Sajó et al. ainsi que l’opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque). Mais ce n’est sans doute pas un hasard si les juges majoritaires ont ici préféré esquiver l’approche comparatiste : les jurisprudences des cours suprêmes américaine et canadienne garantissent clairement un droit d’accès à l’affichage publique qui exclut, en principe, tout droit de regard des autorités locales sur le contenu des discours ainsi diffusés.


     Le contraste entre ces exemples extra-européens et la solution strasbourgeoise est donc saisissant (sur les différences entre les conceptions européennes et américaines de la liberté d’expression, v. ADL du 10 février 2012). La Cour a fait fi du nécessaire « statut particulier » de l’espace public, qui « devrait exiger une neutralité accrue des autorités publiques et un égal accès au profit de toutes les personnes et entités non expressément interdites » (opinion dissidente de la juge Tulkens et al., § 11 – en ce sens, v.ADL 14 du janvier 2011 in fine). Bien au contraire, la Grande Chambre a ici toléré une atteinte au « principe de la neutralité à l’égard du contenu de la réglementation par l’Etat des modes d’expression dans l’espace public » en admettant « qu’une ville ou un Etat [puisse] décide[r] qu’il ne souhaite pas voir son nom associé avec certaines idées non majoritaires mais légales pour justifier un refus systématique et s’opposer à l’expression de telles idées en public, et ce de façon permanente » (opinion dissidente du juge Pinto de Albuquerque). Le résultat auquel parvient l’arrêt Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse se situe donc aux antipodes même de la philosophie du libre débat public qui infuse – ou du moins, devrait infuser – la protection de la liberté d’expression, « qui constitue l’une des conditions préalables au bon fonctionnement de la démocratie » (Cour EDH, 4e Sect. 16 mars 2000, Özgür Gündem c. Turquie, Req. n° 23144/93, § 43). En effet, il interdit à un groupe minoritaire – aussi farfelu soit-il – un accès à « l’espace du paraître au sens le plus large » selon les mots de Hannah Arendt. Or nier le « droit de paraître » est un acte grave (à ce sujet, lire Raphaëlle Nollez-Goldbach, « Le droit d’apparaître », in Du tiers absent au tiers exclu, de l’invisibilité sociale et politique, Buenos Aires, Argentine, 11 avril 2007) : non seulement en lui-même, mais aussi parce qu’il laisse augurer la possible ostracisation d’autres catégories de discours, uniquement parce que la population majoritaire en a décidé ainsi. Il y a peu, le Président Bratza – pourtant ici dans la majorité –, avait même souligné avec un fort sens de l’à-propos que « la nature même de la protection des droits fondamentaux et de l’État de droit implique que l’on doit parfois garantir les intérêts d’une minorité contre l’avis de la majorité » (Discours de Nicolas Bratza lors de la Conférence de Brighton – v. ADL du 23 avril 2012 in fine).


     La solution strasbourgeoise n’a certes été acquise qu’à une très courte majorité. De plus, la teneur des riches opinions séparées contraste beaucoup avec le raisonnement forgé au sein de l’arrêt lui-même.  Mais à notre sens – et ceci n’est guère pour rassurer –, l’issue de l’affaire Mouvement Raëlien Suisse c. Suisse n’est pas fortuite. Elle procède de deux ingrédients qui, lorsqu’ils sont associés, se révèlent pour le moins explosifs envers les droits et libertés conventionnels. Premièrement, le présent arrêt de Grande Chambre constitue le nouvel avatar d’un glissement conceptuel majeur de la jurisprudence européenne, prompte à exclure de toute protection certains discours extrêmes (v. notamment Cour EDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, G.C. 15 mars 2012,Aksu c. Turquie, Req. nos 4149/04et 41029/04 – ADL du 21 mars 2012). Deuxièmement, les réticences européennes à exercer ici un contrôle strict sur les décisions des autorités suisses font directement écho à une série de regrettables précédents – en particulier en formation de Grande Chambre – où la Cour a concédé aux États une large marge d’appréciation au point de parvenir à des solutions restrictives des droits et libertés (v. not. Cour EDH, G.C. 3 avril 2012, Van Der Heijden c. Pays-Bas, Req. n° 42857/05, § 55– ADL du 5 avril 2012 ; Cour EDH, G.C. 15 mars 2012,Austin et autres c. Royaume-Uni, Req. nos39692/09 ADL du 21 mars 2011 ; Cour EDH, G.C. 3 avril 2012,Boulois c. Luxembourg, Req. n° 37575/04 – ADL du 15 avril 2012). Une telle pusillanimité jurisprudentielle s’inscrit bien sûr dans un contexte marqué par de vives contestations visant la juridiction européenne (v. ADL du 23 avril 2012 point II. C).


     Cette frilosité institutionnelle ajoutée à une telle tendance idéologique – au sens premier du terme – produit des effets néfastes. Outre que ceci affecte la libre diffusion de discours minoritaires, la même menace plane aussi sur la vitalité de l’ensemble du débat public. A l’heure où se profilent de délicats contentieux relatifs à l’expression de convictions au sein de l’espace public (v. ainsi la question de la dissimulation du visage dans l’espace public : Cour EDH, 5e Sect. S.A.S. c. France, Req. n° 43835/11 – Communiquée le 1er février 2012), savoir si cette tendance européenne sera pérenne ou si elle finira par s’essouffler est une interrogation cruciale. Face à cette alternative, espérons que les juges européens finiront par se décider à remettre la main sur les clefs de l’espace public.


Cour EDH, G.C. 13 juillet 2012, Mouvement Raëlien c. Suisse, Req. n° 16354/06 – Communiqué de presse


Jurisprudence liée :

- Sur la liberté d’expression dans l’espace public : Cour EDH, 5e Sect. Dec. 7 juin 2011, Thierry Ehrmann et SCI VHI c. France, Req. n° 2777/10 – ADL du 4 octobre 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 3 février 2009, Women On Waves et autres c. Portugal, Req. n° 31276/05 – ADL du 3 février 2009.

- Sur l’interdiction et la répression des discours de haine ou discriminatoires : Cour EDH, G.C. 15 mars 2012,Aksu c. Turquie, Req. nos 4149/04et 41029/04 – ADL du 21 mars 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. 9 février 2012, Vejdeland et autres c. Suède, Req. n° 1813/07 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, 5e Sect. Déc. 7 juin 2011, Bruno Gollnisch c. France, Req. n° 48135/08 – ADL du 24 juillet 2011 ; Cour EDH, Dec. 5e Sect. 22 février 2011, Association Nouvelle des Boulogne Boys c. France, Req. no 6468/09 – ADL du 7 mars 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 16 juillet 2009, Féret c. Belgique, Req. n° 15615/07 – ADLdu 19 juillet 2009 ; Cour EDH, 5e Sec 16 juillet 2009, Willem c. France, Req. n° 10883/05 – ADLdu 19 juillet 2009.

- Sur la protection de la liberté d’expression politique : Cour EDH, 3e Sect. 15 mars 2011, Otegi Mondragon c. Espagne, Req. n° 2034/07 – ADL du 16 mars 2011 ; Cour EDH, 2e Sect. 11 janvier 2011, Barata Monteiro Da Costa Nogueira et Patrício Pereira c. Portugal, Req. n° 4035/08 – ADL du 14 janvier 2011 ; Cour EDH, 5e Sect. 25 février 2010, Renaud c. France, Req. n° 13290/07 – ADL du 25 février 2010 ; Cour EDH, 2e Sect. 19 janvier 2010, Laranjeira Marques Da Silva c. Portugal, Req. n° 16983/06 – ADL du 20 janvier 2010.

- Sur la liberté d’expression en général : Cour EDH, G.C. 7 février 2012, Axel Springer AG c. Allemagne, Req. n° 39954/08 et Von Hannover c. Allemagne (n° 2), Req. n° 40660/08 et 60641/08 – ADL du 10 février 2012 ; Cour EDH, 2e Sect. 25 octobre 2011, Altuğ Taner Akçam c. Turquie, Req. n° 27520/07 – ADL du 26 octobre 2011 ; Cour EDH, 4e Sect. 10 mai 2011, Mosley c. Royaume-Uni, Req. 48009/08– ADL du 11 mai 2011.


Pour citer ce document :

Nicolas Hervieu, « Les funestes paradoxes européens de l’espace public verrouillé » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 18 juillet 2012.

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