Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH) : Un avis cinglant envers un projet de loi qui heurte les droits des étrangers et les exigences européennes


par Benjamin Francos


     Dans un avis rendu le 22 novembre 2012, la Commission nationalité consultative des droits de l’homme (CNCDH) a dévoilé ses recommandations au sujet du « projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjour et modifiant le délit d’aide au séjour irrégulier pour en exclure les actions humanitaires et désintéressées ». Bien que non contraignant, cet avis adopté à l’unanimité des quarante-six membres présents s’apparente à un cinglant désaveu infligé à l’essentiel du projet initié par le gouvernement français.


     Annoncée par le ministre de l’Intérieur, M. Valls, dans la foulée des arrêts de la Cour de cassation entérinant l’impossibilité de placer en garde à vue un étranger du seul fait de l’illégalité de son séjour (Cass, crim, avis n° 9002 du 5 juin 2012, Demande d’avis de la première chambre civile ADL du 20 juin 2012 ; Cass., civ., 1ère, 5 juillet 2012, arrêt n° 959, arrêt n° 965 ; arrêt n° 960ADL du 14 juillet 2012), la création d’une nouvelle mesure privative de liberté tendant à la vérification du droit au séjour des étrangers ne faisait plus guère de doute.


     De fait, le bannissement de la garde à vue, outil jusqu’alors privilégié des différents services impliqués dans la chaîne de l’éloignement des étrangers, allait conduire la Garde des sceaux à tenter, dans un premier temps, de lui substituer des instruments juridiques existants et indispensables à la perpétuation de la politique migratoire actuelle. C’est ainsi que par une circulaire du 6 juillet 2012 publiée dès le lendemain des arrêts de la 1ère Chambre civile, la ministre de la Justice invitait les parquetiers à « éviter » (sic) de recourir à la garde à vue pour lui préférer l’audition libre et la procédure de vérification d’identité de l’article 78-3 du Code de procédure pénale (CPP – v. ADL du 14 juillet 2012). Toutefois, de l’inadaptation patente de la première et de la brièveté du temps imparti par la seconde allait naître l’urgente nécessité de rendre aux services de police et aux préfectures le confort qui était le leur du temps où la garde à vue était encore possible (en ce sens, v. la position du Syndicat de la Magistrature, « Audition “libre“ pour les étrangers ? », 11 septembre 2012).


     C’est donc dans un contexte où les attentes des fonctionnaires concernés étaient particulièrement fortes que surgît l’idée de la création d’une « retenue » dérogatoire au droit commun et spécialement destinée à la vérification du droit au séjour des étrangers. Dès son évocation, une telle mesure fut critiquée dans son principe même, en ce qu’elle approfondirait encore le processus de marginalisation du droit des étrangers (sur le « régime pénal d’exception » applicable aux étrangers, v. ADL du 16 juillet 2012). Et sans surprise, cette nouvelle mesure de contrainte, telle que présentée par le projet de loi déposé le 28 septembre 2012 sur le bureau du Sénat, n’a pas manqué de déclencher une seconde salve de critiques s’agissant des modalités de sa mise en œuvre (François Béguin et Franck Johannès, « Une « retenue » de seize heures pour les sans-papiers », in Le Monde, 29 septembre 2012).


     Il ne faut donc pas s’étonner que l’avis rendu par la CNCDH le 22 novembre 2012 reprenne dans une très large mesure les griefs adressés au projet de loi par la société civile. Adopté à l’unanimité des quarante-six membres présents, l’avis du 22 novembre 2012 affiche, dès les premières lignes, la ferme opposition de ladite commission à la logique qui préside depuis 2002 aux évolutions du droit des étrangers. La CNCDH appelle en conséquence « à une remise à plat […] qui puisse leur permettre d’exercer les droits qui leur sont reconnus, et notamment au retour du rôle constitutionnel de l’autorité judiciaire et à la remise en cause de la rétention comme technique ordinaire de gestion de l’éloignement des étrangers » (§ 1). L’avis du 22 novembre 2012 constitue donc une sérieuse mise en garde adressée au gouvernement par la Commission, qui a d’ailleurs tenu à faire part de son « regre[t] d’avoir dû s’autosaisir, alors que le Premier ministre s’était engagé à [la] consulter plus fréquemment » (§ 3). Aux termes de ses sept recommandations, dont cinq sont relatives à la création de la retenue pour vérification du droit au séjour (), c’est l’ensemble du projet de loi qui est vertement critiqué, notamment en ce qui concerne le délit d’entrée et de séjour irrégulier ().


1°/- La retenue pour vérification du droit au séjour


     Conformément à l’article 2 du texte, il est créé un article L. 611-1-1 au sein du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile aux termes duquel « si, à l’occasion d’un contrôle effectué en application de l’article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l’article 67 quater du code des douanes, il apparaît qu’un étranger n’est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, il peut être conduit dans un local de police et y être retenu par un officier de police judiciaire aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français. Dans ce cas, l’officier de police judiciaire met l’étranger en mesure de fournir par tout moyen les pièces et documents requis et procède, s’il y a lieu, aux opérations de vérification nécessaires. Le procureur de la République en est informé dès le début de la retenue […] ». Face à ce casse-tête – composé de renvois multiples entre le Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (Ceseda), le Code de procédure pénale et le Code des douanes –, les recommandations adoptées par la Commission se répartissent en deux points : un questionnement sur le principe de la retenue pour vérification du droit au séjour (A), suivi d’interrogations relatives aux modalités concrètes de sa mise en œuvre (B).


A – Le principe de la retenue pour vérification du droit au séjour


     Dans son avis du 22 novembre 2012, la CNCDH fait d’abord part de son désaccord face à la volonté d’insérer la retenue pour vérification du droit au séjour dans le Ceseda, alors même que celle-ci constitue une mesure dont le contrôle échoit au procureur de la République. La Commission indique ainsi qu’elle « aurait préféré que l’intitulé du chapitre III du titre II du livre Ier du code de procédure pénale et le texte de l’article 78-3 de ce code soient modifiés pour y inclure la vérification du droit au séjour » (Recommandation n°2). Et ce, quitte, le cas échéant, à prévoir un allongement de sa durée dans les hypothèses où des investigations complémentaires s’avéreraient « strictement » nécessaires. Du fait de l’attribution de nouvelles compétences aux procureurs de la République, la circonstance que la Garde des Sceaux ne soit pas associé à cette réforme a également, et légitimement, suscité l’étonnement des membres de la Commission (§ 3).


     Si nous souscrivons largement à ces reproches, il est toutefois à regretter que la recommandation n° 2 ne reprenne pas, en son sein, les éléments mis en exergue dans son paragraphe introductif, en particulier celui tenant à la constance du nombre de placements en rétention depuis les arrêts de la Cour de cassation du 5 juillet 2012 (ADL du 14 juillet 2012). De fait, ce constat purement factuel réduit à néant l’unique justification qui sous-tend la création d’une mesure de retenue spécifique au contrôle du droit au séjour : dès lors que les placements en rétention se maintiennent à un niveau équivalent à celui d’avant l’été 2012, il faut logiquement en conclure que le délai de quatre heures prévu pour la vérification d’identité suffit à la fois aux fonctionnaires de police pour procéder aux investigations nécessaires et aux préfectures pour édicter les décisions qui s’imposent. Dans ces conditions, toute validation d’une quelconque prolongation de la durée de la vérification d’identité s’apparente à l’acceptation d’un dévoiement de cette procédure privative de liberté à des fins de pur confort pour l’autorité administrative. On se consolera toutefois à la lecture de la recommandation n°3 par laquelle la Commission suggère – non sans risquer de provoquer l’ire des agents concernés – la création de permanences de nuit en préfecture. Cette mesure aspire à éviter d’avoir à recourir à des mesures trop coercitives s’agissant d’individus dont la privation de liberté ne repose, en définitive, que sur la nécessité de s’assurer de la régularité de leur situation administrative (§ 7).


     D’autre part, il résulterait du nouvel article L. 611-1-1 du Ceseda que la retenue de l’étranger ne pourra être décidée qu’à la suite d’un des contrôles prévus par les textes auxquels il renvoie expressément (« un contrôle effectué en application de l’article L. 611-1 du présent code, des articles 78-1, 78-2, 78-2-1 et 78-2-2 du code de procédure pénale ou de l’article 67 quater du code des douanes »). Néanmoins, loin de constituer la marque d’une mesure destinée à revêtir un caractère exceptionnel, les renvois opérés permettront, par l’étendue des situations qu’ils appréhendent, de retenir l’étranger dans la quasi-totalité des hypothèses de contrôle prévus par le Code de procédure pénale. D’aucuns ressentiront également une certaine gêne en découvrant que la retenue sera possible dans le cas où le contrôle est déclenché en application de l’article 78-2-2 du Code précité. En effet, celui-ci permet, sur réquisitions du procureur de la République, de procéder aux contrôles d’identité de l’article 78-2 ainsi qu’à des visites de véhicules circulant, arrêtés ou stationnant afin de rechercher les auteurs d’une liste d’infractions allant notamment des actes de terrorisme au trafic de stupéfiants en passant par le vol et la prolifération des armes de destruction massive (pour un exemple de mauvaises pratiques d’interpellation et de privation de liberté d’étrangers, v. Défenseur des Droits, Collège Déontologie de la Sécurité, 25 septembre 2012, Décision n° MDS 2010-79). Outre le fait que chacune de ces infractions aurait pu justifier, dans le respect de l’article 62-2 du CPP, le placement en garde à vue de l’étranger dont on découvrirait qu’il se trouve de surcroît en situation irrégulière, c’est à nouveau l’image d’un étranger dangereux et dont il faut à tout prix se protéger que le droit contribue à propager.


     Il convient encore de souligner que le renvoi à l’article L. 611-1 du Ceseda n’est pas sans soulever de sérieuses difficultés. Rappelons que c’est cet article qui organise la possibilité de requérir des personnes de nationalité étrangère, en dehors de tout contrôle d’identité, la production des « pièces ou documents sous le couvert desquels elles sont autorisées à circuler ou à séjourner en France ». Or, du fait de sa généralité, cette disposition avait été déclarée contraire au droit de l’Union en tant qu’elle ne garantissait pas que le contrôle direct des titres de séjour et de circulation des étrangers ne puissent revêtir un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières (v. Cour de cassation, 1ère Civ., 6 juin 2012, n° 10-25.233ADL du 25 juillet 2012). Dernière réplique du séisme provoqué en droit interne par la jurisprudence Melki et Abdeli (CJUE, 22 juin 2010, C-188/10 et C-189/10, Aziz Melki et Sélim AbdeliADL du 22 juin 2010), la solution adoptée par l’arrêt du 6 juin 2012 résultait notamment du fait que le contrôle de l’article L. 611-1 était possible sur l’ensemble du territoire national sans que soient caractérisés ni un comportement de l’étranger, ni des circonstances particulières laissant présumer un risque d’atteinte à l’ordre public. C’est la raison pour laquelle le gouvernement a saisi l’occasion du projet de loi du 28 septembre 2012 pour modifier cette disposition. L’article L. 611-1 du Ceseda disposerait dorénavant, dans une première partie, que ce contrôle ne peut être effectué que pour les personnes « dont la nationalité étrangère peut être déduite d’éléments objectifs extérieurs à la personne même de l’intéressé » et dans une seconde partie, que lorsque ce contrôle est effectué dans les lieux visés à l’alinéa 8 de l’article 78-2 du CPP (la bande des 20 kilomètres et les zones accessibles au public des ports, aéroports et gares ferroviaires ou routières ouverts au trafic international) il ne peut l’être que conformément à la dernière phrase de cet alinéa. Autrement dit, « pour une durée n’excédant pas six heures consécutives dans un même lieu » et sans qu’il puisse constituer « un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans les zones ou lieux mentionnés au même alinéa ».


     A première vue, le gouvernement semblerait donc soucieux d’établir des relations « pacifiées » entre le droit français et les exigences du droit européen. Mais il y a loin de la coupe aux lèvres. Force est d’abord de constater que la modification proposée par le projet de loi ne supprime pas la possibilité de contrôler directement, sur l’ensemble du territoire national, les titres de séjour et de circulation des personnes étrangères. La prise en compte par la loi de la nécessité de déduire la nationalité étrangère à partir d’éléments objectifs et extérieurs apparait donc comme une manœuvre grossière destinée à masquer la résistance à nouveau faite aux impératifs du droit de l’Union. Ce tour de passe-passe est d’autant plus flagrant qu’il n’aura aucun intérêt pratique : en effet, les conditions d’extériorité et d’objectivité sont ancrées de longue date dans la jurisprudence de la Cour de cassation (v. encore récemment, Civ. 2, 28 mars 2012, n°11-11.099). L’impression que le gouvernement joue au prestidigitateur semble au demeurant confirmée par le renvoi à l’alinéa 8 de l’article 78-2 du CPP lequel, modifié par la loi LOPPSI II pour tenir compte de la réception en droit interne de la jurisprudence communautaire précitée, serait dorénavant un gage suffisant pour que les contrôles directs des titres de séjour et de circulation ne s’apparentent plus à des contrôles aux frontières dissimulés (v. Cons. const., déc. n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieureADL du 17 mars 2011). Toutefois, en omettant volontairement de soumettre la validité de ces contrôles à la caractérisation d’un comportement ou de circonstances particulières laissant supposer un risque de troubles à l’ordre public, le législateur n’a pas résolu le problème de la contrariété de l’alinéa 8 du CPP au droit de l’Union (v. ADL du 16 février 2012). En conclusion, toute mesure de retenue faisant suite à un contrôle décidé sur le fondement du nouvel article L. 611-1 du Ceseda encourra l’annulation par le juge des libertés et de la détention (JLD).


B – La mise en œuvre de la retenue pour vérification du droit au séjour et sur les droits accordés à l’étranger


     En tant qu’elle constitue une mesure privative de liberté, la retenue pour vérification du droit au séjour devait logiquement être assortie d’un certain nombre de garanties au titre desquelles figurent, entre autres, les droits prévus en matière de garde à vue (v. CNDCH, 6 janvier 2011, Avis sur le projet de loi relatif à la garde à vueADL du 29 janvier 2011). Tel n’est toutefois pas le sens du projet de loi qui, de notre point de vue, semble moins aspirer à une procédure équitable et respectueuse des droits de la défense qu’à simplifier autant que possible la tâche assignée aux fonctionnaires de police et aux préfectures.


     Comme le relève la CNCDH, la mise œuvre de la procédure de la retenue s’ouvre par une notification des droits qui est en soi hautement problématique puisque les officiers et agents de police judiciaires peuvent y procéder dans une langue que l’étranger comprend ou « dont il est raisonnable de supposer qu’il la comprend » (§ 11). En d’autres termes, dès lors que l’agent notificateur pourra raisonnablement justifier du choix de la langue utilisée pour la notification des droits, la procédure n’encourra aucune nullité alors même que la langue choisie n’est en définitive pas celle que comprend l’étranger. Par ailleurs, si l’assistance d’un interprète est prévue pour la suite de la procédure, la notification du droit au silence n’est pas envisagée (§ 12 – sur le droit au silence, v. Cour EDH, 5e Sect. 14 octobre 2010, Brusco c. France, Req. n° 1466/07 – ADL du 14 octobre 2010 et ADL du 19 octobre 2010 ; Conseil constitutionnel, Décision n° 2012-257 QPC du 18 juin 2012, Société OLANO CARLA et autre [Convocation et audition par OPJ en enquête préliminaire]ADL du 11 juillet 2012). Le droit à bénéficier de l’assistance d’un avocat est quant à lui réduit à sa plus simple expression puisqu’il se limite à un unique entretien de trente minutes (§ 10 – sur le droit à l’assistance d’un avocat, v. Cour EDH, 5e Sect. 27 octobre 2011, Stojkovic c. France et Belgique, Req. n° 25303/08 ADL du 30 octobre 2011 ; Cass. Crim., 31 mai 2011, nos 10-88.293 et al.ADL du 5 juin 2011 ; Cass. Ass. Pl., 15 avril 2011, nos 10-30.316 et al.ADL du 18 avril 2011).


     De plus, tandis que l’étranger placé en rétention jouit du droit de communiquer librement avec l’extérieur, la CNCDH constate que l’étranger à l’encontre duquel est décidée une retenue n’a le droit que de prévenir sa famille ou toute personne de son choix et ce, en dépit du fait qu’il lui faudrait pouvoir réunir les preuves nécessaires à l’établissement de son droit au séjour (§ 9). A la fois moins protecteur que ce qui est prévu pour la garde à vue et pour la rétention, le projet de loi procède à une véritable fragilisation de la situation de l’étranger. Pourtant, à ce stade, les services de police ne le suspectent ni d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction ni d’être sous le coup d’une mesure d’éloignement.


     La CNCDH regrette également que « le projet [de loi soit] muet sur certaines problématiques, et notamment sur le sort des enfants mineurs accompagnant un étranger lors de son placement en rétention » (§ 9). Sans que ceci figure dans le corps de sa cinquième recommandation, l’avis de la Commission manifeste néanmoins le souhait « que le projet de loi soit amendé, dans le respect de la jurisprudence Popov c/ France » (v. Cour EDH, 5e Sect. 19 janvier 2012, Popov c. France, Req. n° 39472/07 – ADL du 22 janvier 2012 ; v. aussi Cour de cassation, 1ère Civ., 28 mars 2012, Vasile S., n° 10-26141 – ADL du 11 avril 2012). Il est effectivement regrettable que le gouvernement ait raté l’occasion qui lui était donnée par l’examen de ce projet de loi de mettre, de son propre chef, le droit français en conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Une note de consolation viendra surement de l’ajout par le Sénat, lors de l’adoption du texte en procédure accélérée le 8 novembre 2012, de l’interdiction de placer l’étranger retenu « dans un local accueillant des personnes gardées à vue » (v. projet de loi adopté par le Sénat en 1ère lecture). Cette modification apportée au texte initial crée indubitablement un nouveau droit pour l’étranger, même si l’on peine à imaginer comment il pourra effectivement être respecté en pratique, eu égard à la configuration actuelle des locaux policiers.


     Les insuffisances du régime de la retenue se trouvent de surcroît fortement amplifiées par la circonstance fort justement relevée par la CNCDH selon laquelle l’intervention du juge des libertés et de la détention, repoussée au cinquième jour de la rétention par la loi du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, a disparu pour 25 % des personnes placées en rétention (§ 8 – v.Cons. constit. Décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011, Loi relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalitéADL du 13 juin 2011). En effet, en inversant le calendrier du juge administratif et du juge judiciaire, le législateur a facilité l’éloignement d’étrangers dont les conditions d’interpellation et de détention n’ont pourtant pas été examinées par le JLD. De fait, dès l’instant où le tribunal administratif confirme la légalité de la mesure d’éloignement édictée par le préfet, plus rien ne s’oppose, en l’état du droit, à ce que l’autorité administrative éloigne l’étranger. Nous nous permettrons d’ajouter que pour les 75 % qui continuent d’avoir le luxe de rencontrer le juge judiciaire, l’article L. 552-8 du Ceseda a prévu une purge des nullités « [puisqu’à] peine d’irrecevabilité, prononcée d’office, aucune irrégularité antérieure à l’audience relative à la première prolongation de la rétention ne peut être soulevée lors de l’audience relative à la seconde prolongation ». Par suite, et eu égard au caractère « illusoire » du contrôle exercé par le parquet (§ 8), la Commission plaide pour que « concomitamment à toute réforme concernant la retenu des étrangers, l’intervention du juge des libertés et de la détention à l’issue de la 48ème heure de rétention » soit rétablie (Recommandation n°4).


     Dans la logique du principe de proportionnalité mis en avant par l’article 8.4 de la directive 2008/115/CE dite directive « retour », la CNCDH souhaite que « la solution la moins coercitive soit systématiquement privilégiée » (Recommandation n°6) ce qui implique que la retenue ne soit pas systématiquement suivie d’une mesure d’assignation à résidence ou d’un placement en rétention administrative. « Dans un certain nombre de cas, et notamment pour les personnes qui n’ont jamais fait de demande de titre de séjour, la remise d’une convocation à la préfecture pour déposer une demande de titre peut ainsi apparaitre comme la plus adéquate » (§ 13). Souscrire à cette analyse n’interdit cependant pas d’émettre de sérieux doutes quant à la probabilité que soit prise en compte cette sixième recommandation par le gouvernement, en particulier à la lumière du fait que l’absence de demande de titre de séjour constitue précisément un motif de suppression du délai de départ volontaire conformément à l’article L. 511-1 II 3° a) du Ceseda. Il est donc difficilement concevable, à moins d’adresser des injonctions paradoxales aux Préfets, que le gouvernement admette le principe de la remise d’une convocation en préfecture dans l’hypothèse évoquée par la CNCDH, sans procéder à l’abrogation, dans le même temps, du cas susmentionné de suppression du délai de départ volontaire.


     Ajoutons, pour conclure, qu’aux termes du 4° du nouvel article L. 611-1-1, l’étranger ne pourra « être retenu que pour le temps strictement exigé à l’examen de sa situation et, le cas échéant, le prononcé et la notification des décisions administratives applicables ». Cette assertion, en apparence de pure forme, pourra le cas échéant constituer, pour les conseils des étrangers, un nouveau moyen de nullité de procédure lorsque la retenue de l’étranger aura duré plus que le temps « strictement » nécessaire à l’accomplissement des formalités ci-dessus évoquées.


     Au vu de ce qui précède, la contrariété du dispositif avec les exigences européennes résultant des arrêts Salduz et Dayanan pourrait sembler patente (v. Cour EDH, G.C. 27 novembre 2008, Salduz c. Turquie, Req. n° 36391/02 – ADL du 28 novembre 2008 ; Cour EDH, 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, Req. n° 7377/03). Toutefois, la position du gouvernement telle qu’elle s’exprime dans le projet de loi analysé par la Commission peut s’expliquer par le fait que la retenue ne s’inscrit pas dans une procédure pénale. Décidée par un officier de police judiciaire et contrôlée par le procureur de la République, elle n’en demeure pas moins uniquement destinée à contrôler le droit au séjour de la personne qu’elle concerne. Or, la jurisprudence précitée de la Cour européenne des droits de l’homme n’est destinée qu’aux individus accusés ou suspectés d’avoir commis une infraction (Cour EDH, 13 octobre 2009, Dayanan c. Turquie, Req. n° 7377/03, § 32 : « L’équité de la procédure requiert que l’accusé puisse obtenir toute la vaste gamme d’interventions qui sont propres aux conseils […] »), ce qui n’est pas le cas de l’étranger retenu aux seules fins de vérification de son droit au séjour. Par ailleurs, la Cour européenne persiste à juger qu’en principe, les garanties de l’article 6 (droit à un procès équitable) sont inapplicables aux contentieux des « décisions relatives à l’entrée, au séjour et à l’éloignement des étrangers » (v. Cour EDH, 5 octobre 2000, G.C. Maaouia c. France, Req. n° 39652/98, § 40 – v. toutefois d’autres garanties, notamment en matière d’asile : Cour EDH, Anc. 5e Sect. 2 février 2011, I.M. c. France, Req. n° 9152/09 – ADL du 3 février 2012).


     Cependant, eu égard aux enjeux qui s’attachent à la retenue et à la procédure d’éloignement qui en découlera de façon quasi-systématique, il est à espérer – voire à parier – que les juridictions nationales et, le cas échéant, la Cour de Strasbourg, seront amenées à apprécier la nouvelle procédure de retenue à la lueur du droit à un procès équitable et des droits de la défense. Pour l’ensemble des raisons sus-évoquées, gageons que les magistrats saisis feront alors évoluer leur position en reconnaissant que ladite retenue heurte les articles 5 et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (pour un récent exemple d’extension de la protection des droits de la défense à une procédure d’asile, v. CJUE, première chambre, 22 novembre 2012, M. M.contre Minister for Justice, Equality and Law Reform, of Ireland, affaire C-277/11 – ADL du 24 novembre 2012).


2°/- Les autres mesures analysées par la CNCDH : Délit d’entrée et de séjour irrégulier et délit de « solidarité »


      Malmené par la CNCDH pour ce qui est de la création d’une retenue tendant à la vérification du droit au séjour, le projet de loi du 28 septembre 2012 est également tancé par la Commission s’agissant de la redéfinition du délit d’entrée et de séjour irrégulier (A). Si la Commission reconnait par ailleurs des avancées concernant le délit d’aide à l’entrée et au séjour irrégulier, elle ne manque pas de souligner le caractère nettement insuffisant de ces évolutions (B).


A – Une suppression en trompe l’œil du délit d’entrée et de séjour irrégulier


     La CNCDH indique, non sans ironie, avoir « bien compris que ce projet de loi a principalement pour objet de répondre aux arrêts […] de la Cour de justice de l’Union européenne, ainsi qu’aux deux arrêts de la chambre civile de la Cour de cassation » (§ 4). Aussi, il n’a pas échappé à la Commission que l’article 5 dudit projet procède effectivement à l’abrogation de l’article L. 621-1 du Ceseda relatif au délit d’entrée et de séjour irrégulier et ce, conformément aux exigences de la jurisprudence Achugbabian (CJUE, Gr. Ch., 6 décembre 2011, A. Achughbabian c/ Préfet du Val de Marne, aff. C329/11, ADL du 7 décembre 2011 ; v. aussi CJUE 28 avril 2011, El Dridi, aff. C-61/11 – ADL du 29 avril 2011). Toutefois, ainsi que le souligne ensuite la Commission, le gouvernement entend conserver en l’état l’article L. 624-1 du Ceseda prévoyant l’infliction d’une peine d’emprisonnement – et autorisant, par suite, le recours à garde à vue – « pour l’entrée irrégulière constatée en flagrance, ainsi que pour le séjour irrégulier lorsque l’étranger a fait l’objet d’une décision d’éloignement, et s’est maintenu sur le territoire alors que soit l’assignation à résidence, soit la rétention administrative ont été effectivement mises en œuvre sous le contrôle de la juridiction administrative et de l’autorité judiciaire » (§ 5).


     Poursuivant dans une logique de normalisation du droit interne au regard du droit communautaire (sic), le gouvernement fait donc l’impasse sur l’interdiction pourtant limpide qui lui est faite par la CJUE de punir d’emprisonnement un étranger « lorsque ce dernier, non disposé à quitter le territoire national volontairement, soit n’a pas été préalablement soumis à l’une des mesures coercitives prévues à l’article 8 de [la directive 2008/15/CE du 16 décembre 2008], soit, a déjà fait l’objet d’un placement en rétention, mais n’a pas vu expirer la durée maximale de cette mesure » (Cass., civ., 1ère, 5 juillet 2012, arrêt n° 959, arrêt n° 965 ; arrêt n° 960ADL du 14 juillet 2012). De façon quasi certaine, l’infliction d’une peine de prison au ressortissant d’un Etat tiers qui serait entré irrégulièrement en France, lorsque cette entrée est constatée en flagrance, ou qui se serait maintenu sur le territoire en violation d’une mesure d’éloignement, se heurtera aux objectifs d’efficience des procédures d’éloignement issus de la directive 2008/115/CE. Par voie de conséquence, l’on peut d’ores et déjà gager que le nouvel article L. 624-1 alinéa 2 du Ceseda constituera une disposition mort-née en ce qu’elle ne « tire pas toutes les conséquences de l’arrêt Achugbabian » (§ 5).


     La Commission procède donc au rappel à l’ordre nécessaire dans le cadre de sa recommandation n° 1 et préconise « que seul puisse faire l’objet d’un emprisonnement l’étranger qui, n’étant pas disposé à quitter le territoire volontairement, a été soumis aux mesures coercitives visées à l’article 8 de la directive (…) et a, en cas de placement en rétention (…), vu expirer la durée maximale de cette rétention ». Cependant, dans l’attente d’une modification de l’article L. 624-1 du Ceseda au cours du débat législatif ou, de façon plus réaliste, d’une décision juridictionnelle sanctionnant l’éventuelle mauvaise appréciation du législateur, une lecture a contrario de cette disposition pourrait permettre d’en atténuer la portée. En effet, dans toutes les hypothèses où, placés en rétention, les ressortissants étrangers verraient le tribunal administratif annuler l’arrêté ordonnant cette rétention, le JLD ne sera jamais saisi d’une demande de prolongation. Par conséquent, le principe d’interprétation stricte de la loi pénale commande d’exclure toute infraction et, par suite, toute peine d’emprisonnement – voire toute mesure de garde à vue ? – lorsque la rétention administrative n’a pas « été effectivement mise en œuvre sous le contrôle de la juridiction administrative et de l’autorité judiciaire ».


B – Des évolutions insuffisantes du délit d’aide à l’entrée et au séjour irrégulier


     A l’occasion d’un « un avis du 19 novembre 2009, [la CNCDH s’était déjà inquiétée] des modalités d’incrimination de l’aide à l’entrée, à la circulation et au séjour des étrangers et avait recommandé d’une part, l’inversion du dispositif existant, pour que l’immunité soit le principe et l’infraction l’exception, d’autre part la clarification de la loi, considérée comme incertaine » (§ 14). La CNCDH se félicite de ce que ce projet de loi réponde « en grandes parties [à ses] recommandations » en tant qu’il « élargit eu égard au seul délit d’aide au séjour irrégulier le champ des immunités, à “toute personne physique toute personne morale sans but lucratif portant assistance aux étrangers et leur fournissant des prestations de restauration, d’hébergement ou de conseils juridiques, lorsque l’aide désintéressée que cette personne physique ou morale peut apporter dans ce cadre n’a d’autre objectif que d’assurer des conditions de vie dignes et décentes à la personne de nationalité étrangère en situation irrégulière » (§ 15).


     L’ajout d’un 4° à l’article L. 622-4 du Ceseda afin d’exclure du dispositif répressif l’aide désintéressé apportée à l’étranger en situation irrégulière est indéniablement salutaire (sur la validation critiquable du dispositif actuel par la Cour européenne des droits de l’homme, v. Cour EDH, 5e Sect. 10 novembre 2011, Mallah c. France, Req. n° 29681/08 – ADL du 12 novembre 2011). Cette nouveauté ne concerne toutefois que le délit d’aide au séjour irrégulier, laissant inchangée l’incrimination d’aide à l’entrée irrégulière. La CNCDH réaffirme en conséquence son souhait de voir inverser « le dispositif existant, pour que le bénéfice de l’immunité soit de principe et la poursuite de l’infraction l’exception ou, à tout le moins pour que l’immunité ne soit pas limitée à la seule aide au “séjour“ irrégulier » (Recommandation n° 7).


     La Commission prône enfin une rédaction de l’immunité en des termes plus larges afin qu’elle bénéficie à « toute personne physique, ou toute personne morale sans but lucratif portant assistance aux étrangers, lorsque l’aide désintéressée que cette personne peut apporter n’a d’autre objectif que d’assurer des conditions de vie dignes et décentes à la personne de nationalité étrangère en situation irrégulière ». L’intérêt principal de cette rédaction réside dans la suppression de la liste dressée par le projet de loi s‘agissant des prestations couvertes par la nouvelle cause d’immunité. De fait, par sa rigidité, une telle liste aurait nécessairement pour effet de permettre la mise en œuvre de l’action publique à l’encontre de personnes pourtant réellement désintéressée dans l’aide qu’elles apportent aux étrangers en situation irrégulière.


     A cette occasion encore, le gouvernement fait montre d’une grande défiance à l’endroit du droit communautaire dont la logique est inverse. Ainsi, la directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 ne requiert l’adoption de mesures répressives qu’à l’encontre de celui ou celle qui aura aidé « sciemment, dans un but lucratif, une personne non ressortissante d’un Etat membre à séjourner sur le territoire d’un État membre en violation de la législation de cet État relative au séjour des étrangers » (Art. 1er, 1.b) ; à ce sujet, v. CJUE, 10 avril 2012, C-83/12 PPU, Minh Khoa Vo ADL du 18 mai 2012). Il aura au demeurant fallu que le texte soit amendé par le Sénat pour que les soins médicaux fassent leur entrée sur la liste des prestations répertoriées par le 4° de l’article L. 622-4 du Ceseda. Plutôt que de prévoir des hypothèses d’immunités qui ne protègent d’ailleurs nullement contre les enquêtes policières et les poursuites engagées sur d’autres fondements (v. GISTI, Dossier « Les délits de solidarité »), ce projet de loi aurait pu être l’occasion, pour le gouvernement, de revenir sur les réserves déjà émises par la Commission concernant l’existence même du délit d’aide à l’entrée et au séjour irrégulier (v. Avis du 19 novembre 2009). Par son silence sur ces interrogations, l’avis rendu par la CNCDH le 22 novembre 2012 oblige à rappeler combien ces problématiques demeurent d’une cruelle actualité.


Commission nationale consultative des droits de l’homme, Assemblée plénière, 22 novembre 2012, Avis sur le projet de loi relatif à la retenue pour vérification du droit au séjourCommuniqué de presse


Pour citer ce document :

Benjamin Francos, « Un avis cinglant envers un projet de loi qui heurte les droits des étrangers et les exigences européennes » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 3 décembre 2012.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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