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17 août 2013

Voie de fait (Liberté individuelle, Propriété privée) : Le tribunal des conflits déshabille la « folle du logis »


par Serge Slama


     Suite à l’ordonnance du Conseil d’Etat du 23 janvier 2013 Commune de Chirongui, le tribunal des conflits s’incline devant son hôte du Palais Royal en précisant l’office du juge judiciaire en cas de voie de fait et en redéfinissant profondément les éléments constitutifs de celle-ci. Désormais il n’y a voie de fait, justifiant la compétence du juge judiciaire pour « la faire cesser ou la réparer », en dérogation au principe de séparation, que lorsqu’il existe une atteinte à « la liberté individuelle » – dont il n’est pas exigé qu’elle soit grave – ou « l’extinction » du droit de propriété. Cette nouvelle appréhension de la notion forgée durant les deux derniers siècles la fragilise considérablement du point de vue théorique et risque de la rendre exceptionnelle dans la réalité. Le tribunal des conflits estime aussi que l’implantation d’un poteau électrique sur le terrain d’une personne privée ne procède jamais « d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose la société chargée du service public » et n’aboutit, en outre, pas à l’extinction d’un droit de propriété – preuve que la voie de fait est désormais réduite comme peau de chagrin.


     Avec une étrange régularité, depuis son invention au XIXème siècle (CE, 21 sept. 1827, Rousseau, Lebon, p. 504), la doctrine publiciste « sonne le glas » de la voie de fait (concl. Jacques Fournier sur CE 9 juillet 1965 Sieur Voskresensky) ou son « déclin » (G. Leclercq, « Le déclin de la voie de fait », RDP 1963.657) avant de devoir proclamer peu après sa résurrection (A. Bockel, « La voie de fait : mort et résurrection d’une notion discutable », D. 1970, chron. 29). Il est vrai que, comme l’explique le professeur Moreau, « l’histoire du concept est donc sinusoïdale, coupée de vogues et de longs sommeils […] » (Jacques Moreau, « Voie de fait », Répertoire du contentieux administratif, juin 2013, n°6). D’autres auteurs, comme René Chapus, se faisant voltairien, souhaitent avant tout qu’on puisse « domestiquer » cette « folle du logis » voire, à terme « admettre à la retraite » ce « grand premier rôle de la scène juridique » (Droit administratif général, t. 1, n° 939).  Dès l’adoption de la loi du 30 juin 2000 réformant les procédures d’urgence, il a perçu que le référé-liberté pourrait permettre un « retour de la sagesse » et même, in fine, un « dépérissement de la notion » (Droit administratif général, 14ème éd., 2000, t.1, n°1087). Patrick Wachsmann envisageait aussi, avec beaucoup moins d’enthousiasme, « qu’à terme, la loi du 30 juin 2000 signifie la liquidation de la vieille théorie de la voie de fait […] » (« Une révolution dans les rapports entre le juge et l’administration ? », in P. Wachsmann (dir.), Le nouveau juge administratif des référés. Réflexions sur la réforme opérée par la loi du 30 juin 2000, PU de Strasbourg, 2002, ann. de la Faculté de droit de Strasbourg, nouvelle série, n° 5, pp. 95-109).


     Commentant l’ordonnance Commune de Chirongui (CE, réf., 23 janvier 2013, n°365262, Lebon), le Professeur Delvolvé, lui-même, s’est demandé si cette décision ne sonnait pas « la fin de la théorie et du régime de la voie de fait au profit du système du référé-liberté ». Il conclut néanmoins son analyse, au grand soulagement de tous les amoureux de ce mécanisme exceptionnel de protection des libertés, que « l’ordonnance relativise la portée juridictionnelle de la voie de fait » sans la faire disparaître « ni comme théorie ni comme réalité » (Pierre Delvolvé, « Référé-liberté et voie de fait », RFDA 2013 p. 299. V. pour une analyse dans le même sens : Hélène Pauliat, « Le juge du référé-liberté a-t-il mis fin aux jours de la « folle du logis » ? », JCP A 2013. 2047).  A n’en pas douter les commentaires de l’arrêt M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, rendu par le tribunal des conflits le 17 juin 2013, ne devraient donc pas déroger à ce classique des facultés de droit : l’éloge funèbre de la voie de fait.


    L’affaire du 17 juin constituait en effet la première occasion pour le tribunal des conflits de « réexaminer les contours de la notion de voie de fait » (conclusions) après l’ordonnance du 23 janvier. Alors même que cette perspective n’enthousiasmait manifestement pas la commissaire du gouvernement – Anne-Marie Batut ne consacre pas une ligne de ses conclusions à ce réexamen –, la procédure a néanmoins été transformée en arrêt de principe sous le rapport du conseiller d’Etat Alain Ménéménis. Par quatre amendements rédactionnels, il procède à un véritable bouleversement théorique et pratique de la voie de fait. Rappelons qu’à la suite à la crise traversée par la notion au milieu des années quatre-vingt-dix (dont le point culminant a été l’affaire « Ben Salem et Taznaret » : TC 12 mai 1997, Préfet de police de Paris c/ TGI Paris, req. n° 3056, Lebon 528 ; AJDA 1997. 575, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot   ; RFDA 1997. 514, concl. J. Arrighi de Casanova), le tribunal des conflits a stabilisé la définition de la voie de fait en 2000 en s’efforçant de « ramener dans le droit chemin » la « folle du logis » (R. Chapus, ouvr. préc., n°1087). Le tribunal des conflits a alors posé une définition commune aux « deux variétés » de voie de fait (ibid., n°1089). Selon cette définition (TC 23 oct. 2000, Boussadar, req. n° 3227, Lebon 775 ; D. 2001. 2332, concl. J. Sainte-Rose), il ne peut y avoir de voie de fait, justifiant la pleine juridiction du juge judiciaire, « par exception au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires », « que » lorsque l’administration, en portant une atteinte « grave au droit de propriété ou à une liberté fondamentale », soit « a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière » (première variété – appelée par Hauriou voie de fait « par manque de procédure »), soit a adopté une décision qui est « manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative » (seconde  variété – appelée voir de fait « par manque de droit ») (chron. M. Guyomar et P. Collin, AJDA 2001. 143).


    Dans l’arrêt Bergoend le tribunal des conflits maintient cette distinction entre les deux variétés de voie de fait. En revanche, d’une part il accentue la banalisation de son régime procédural esquissée avec l’ordonnance Commune de Chirongui en délimitant l’office du juge judiciaire désormais largement concurrencé par celui du juge administratif (à l’exception, selon toute vraisemblance, du pouvoir de réparation). D’autre part, et surtout, il la vide durablement de sa substance en la recentrant sur les seules notions de « liberté individuelle » (stricto sensu) et d’« extinction d’un droit de propriété » (et en oubliant au passage le critère de « gravité » de l’atteinte). L’entreprise ne consiste pas, à notre sens, à seulement ramasser la voie de fait sur une « sorte de noyau dur » ou encore à clarifier une notion « quelque peu floue dans ses contours et anachronique dans ses fondements » (Xavier Domino, Aurélie Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », AJDA 2013. 1568). Bien au contraire la nouvelle définition retenue obscurcit du point de vue conceptuel et affaiblit considérablement la notion de voie de fait et ce, uniquement pour des considérations de pragmatisme juridictionnel et de « bonne administration de la justice » compte tenu du « succès » indéniable du référé-liberté.


    Car si on peut admettre que face à l’extension de la sphère de compétence du juge administratif par l’ordonnance du 23 janvier, le tribunal des conflits ait ressenti la nécessité de préciser l’office du juge judiciaire, on peut regretter que cette entreprise ait été faite de manière aussi ambiguë (). En outre, le double resserrement des éléments constitutifs de la voie de fait les plus anciens – l’atteinte grave à une liberté ou au droit de propriété – nous apparaît incohérent au regard de la théorie de la voie de fait ().


1°/- Un encadrement ambigu de l’office du juge judiciaire face à l’élargissement de celui de juge administratif


    Sous la pression créée par Conseil d’Etat avec la décision Commune de Chirongui, le tribunal des conflits pose une définition maladroite de l’office de juge judiciaire sans préciser ce qui lui reste d’exclusif (A) ni clarifier l’office du juge administratif qui est pourtant le seul à réellement poser problème (B).


A – Un définition maladroite de l’office du juge judiciaire ne précisant pas ce qui lui reste d’exclusif


    Selon le considérant de principe de l’arrêt du 17 juin 2013 (M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, considérant n°2), en cas de voie de fait, l’ordre judiciaire est compétent « pour en ordonner la cessation ou la réparation ». Jusqu’ici le tribunal de conflit n’énumérait pas dans son considérant de principe les pouvoirs du juge judiciaire en la matière de manière limitative. Il est acquis de longue date que, en dérogation au principe de séparation, les tribunaux judiciaires sont investis en la matière d’une plénitude de juridiction à l’égard de l’administration, y compris en référé. Cela signifie que devant une voie de fait le juge judiciaire peut tout à la fois constater, prévenir ou faire cesser et surtout réparer les conséquences dommageables de celle-ci. Il a pu aussi, bien avant que ces pouvoirs soient reconnus au juge administratif en 1980, prononcer des injonctions et des astreintes à l’encontre de l’administration (TC, 17 juin 1948, Manufacture de velours et peluches et Sté Velvetia c/ État, Lebon, p. 513, D. 1948.377, note Josse, RD publ. 1948.581, note M. Waline ; J.-M. Le Berre, « Les pouvoirs d’injonction et d’astreinte du juge judiciaire à l’égard de l’administration », AJDA 1979.14). Le juge civil est aussi compétent pour apprécier la légalité des décisions administratives, qu’elles soient réglementaires ou individuelles, dès lors que ces décisions se trouvent à l’origine de voies de fait (TC, 30 octobre 1947, Epx Barinstein c/ Lemonnier, Lebon 511, D. 1947.476, note P.-L. J., S. 1948.3.1, note A. Mestre, RDP 1948.86, note M. Waline. V. toutefois la récente reconfiguration de la jurisprudence Septfond qui relativise cette jurisprudence :  TC 17 oct. 2011, SCEA du Chéneau, Cherel c/ INAPORC, CNIEL, req. n° 3828, Lebon 698 ; AJDA 2012. 27, chron. M. Guyomar et X. Domino ; RFDA 2011. 1122, concl. J.-D. Sarcelet).


    En délimitant précisément l’office du juge judiciaire dans la décision du 17 juin, le tribunal des conflits entend a priori clarifier le rôle de ce juge suite à l’immixtion du juge administratif dans une partie de son pré-carré traditionnel. Le Conseil d’Etat a en effet poussé le tribunal des conflits dans ses retranchements en reconnaissant le juge des référés-liberté compétent pour faire cesser une atteinte à liberté fondamentale « quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait » (Commune de Chirongui, cons. 6). D’aucuns diront que c’est un prêté pour un rendu puisqu’historiquement, comme le rappelle Simon Gilbert (« L’immixtion du référé-liberté dans le champ de la voie de fait : vers une perte de sens de la voie de fait », Dr. adm. 2013, n° 3, comm. 24), c’est le juge administratif qui avait reconnu la compétence du juge judiciaire en matière de voie de fait (CE, 21 sept. 1827, Rousseau, Lebon, p. 504) à une époque où il exerçait, dans le cadre de la justice retenue, la fonction de juge des conflits (avant la création du Tribunal des conflits par la Seconde République) et alors qu’il n’existait pas devant lui de procédure d’urgence. Dès le XIXè siècle, la doctrine publiciste regrettait cette immixtion du juge judiciaire dans le précarré administratif mais s’en arrangeait dans la mesure où sans la voie de fait « il n’y aurait point de juges administratifs pour prononcer sur les cas d’urgence » (Serigny, « Examen de la jurisprudence du Conseil d’État et des cours judiciaires sur les limites de la compétence de l’autorité administrative et de l’autorité judiciaire, en matière de travaux et d’expropriation publics »,  Rev. crit. législ. et jurispr. 1858, p. 97 et s. cité par S. Gilbert, art. préc.).


    L’intervention du tribunal des conflits s’avérait d’autant plus nécessaire que la doctrine s’était très légitimement interrogée sur ce qui restait du domaine exclusif du juge judiciaire après la décision du 23 janvier. Et tous ont abouti à la même conclusion : la réparation des conséquences de la voie de fait (H. Pauliat, art. préc. ; Pierre Delvolvé, art. préc. ; Simon Gilbert, art. préc. et X. Domino et A. Bretonneau, « La fée du logis ? », chron. préc.). Lorsqu’il y a atteinte à la propriété privée, cette compétence « plénière et exclusive » du juge judiciaire se comprend aisément. Comme le rappelle le professeur Moreau, « dans des domaines assez divers (réquisitions, expropriations, dépossessions, emprises irrégulières…), sur la base de textes plus ou moins précis ou d’une tradition qui remonte à la fin du XIXe siècle, la qualité reconnue à ces derniers de « gardiens naturels » ou de « protecteurs attitrés » de la propriété privée leur vaut d’être compétents sur de nombreux problèmes d’indemnisation » (Jacques Moreau, « Voie de fait », Répertoire du contentieux administratif, juin 2013, n°101 – voir par ex. CE, sect., 10 octobre 1969, Cts Muselier, n°73326 ; Lebon, p. 432, D. 1969.669, note F.-G. Bertrand, JCP 1969. II. 16098, note R. Lindon, AJDA 1969.699 et 686, chron. R. Denoix de Saint Marc et D. Labetoulle, RDP 1970.774, note M. Waline ; Rev. adm. 1970.29, concl. G. Braibant; CE 20 nov. 1974, Dame Manrot Le Goarnic, n° 89980, Lebon, p. 572, AJDA 1975.187). De même, s’agissant des autres cas de voie de fait, particulièrement ceux mettant en cause une atteinte à la liberté individuelle (par ex. s’agissant de la réparation d’un internement psychiatrique d’office sans base légale : CE 18 octobre 1989, Mme B., n° 75096 ; AJDA 1990.54, concl. B. Stirn), aucun auteur n’envisage une évolution de la jurisprudence (P. Delvolvé, art. préc. : « La jurisprudence antérieure […] n’a pas lieu de changer »). Mais dès lors que la cloison étanche entre compétence du juge judiciaire et celle du juge administratif sur la cessation de la voie de fait a sauté, quel motif théorique permet d’exclure la compétence du juge administratif pour réparer le préjudice subi ? Les auteurs de la chronique de jurisprudence administrative expliquent que : « la compétence de la juridiction judiciaire redevient [sic : demeure] prépondérante et utile au stade de l’indemnisation, qui reste loin de l’orbite du juge des référés administratifs » (Xavier Domino, Aurélie Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », art. préc.). Pourtant, comme le relève, à juste titre, le professeur Delvolvé, rien n’empêche le juge administratif des référés de se reconnaitre compétent pour allouer une provision à une personne victime de voie de fait. En effet, dès lors que la seule constatation d’une voie de fait emporte droit à réparation (Cass. civ. 3e, 9 sept. 2009, M. Pongérard et a., n°08-11.154, AJDA 2009. 1639, obs. MC de Montecler), la créance ne serait en tout état de cause « pas sérieusement contestable » (v. aussi l’exemple connu de décision allant à rebours de l’arrêt Action française dans lequel le juge administratif s’est reconnu compétent pour indemniser une saisie irrégulière d’un journal – mais a priori non constitutive d’une voie de fait car implicitement fondée sur un texte : CE, sect., 4 novembre 1966, Min. Intérieur c/ Sté « Le Témoignage chrétien », n°66779 ; Lebon, p. 584, AJDA 1967.32, chron. Lecat et Massot, et 40, concl. N. Questiaux, JCP 1967. II. 14914, note R. Drago).


    Plus largement en reconnaissant l’ordre judiciaire (uniquement ??) compétent « pour en ordonner la cessation ou la réparation », le tribunal des conflits a-t-il procédé à une « répartition plus harmonieuse des compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif du référé-liberté » comme l’estime le professeur Moreau ? (Etude préc., n°5 – mis à jour). On peut penser exactement le contraire. En effet, la formulation retenue est particulièrement ambiguëen ordonner la cessation ou la réparation »). Pourquoi n’avoir cité que ces deux compétences-là de manière alternative alors qu’il est incontestable, et incontesté, que le juge judiciaire conserve sa plénitude de juridiction et donc peut faire les deux successivement mais également les deux cumulativement et qu’il peut aussi préalablement constater la voie de fait ? Certes, compte tenu de la simplicité d’accès au juge administratif et de la difficulté de déterminer par avance si on est en présence d’une voie de fait (parce que l’administration a agi en dehors de ses compétences) ou d’une atteinte grave et manifestement illégale à l’exercice d’une liberté fondamentale (si elle agit dans le cadre de ses compétences), le justiciable devrait en pratique le plus souvent se retourner vers le juge administratif des référés pour faire cesser de tels agissements de l’administration. Mais cela n’exclut pas qu’il soit toujours possible de saisir le juge judiciaire pour faire constater et cesser une voie de fait ainsi que pour en obtenir la réparation des conséquences dommageables (par exemple en cas de refus de célébration d’un mariage qui relève, en tout état de cause, de la compétence exclusive du juge judiciaire – Cass, 1ère civ., 6 février 2007, Mme de Panafieu, 06-10403, RFDA 2007 p. 1263, comm. G. Eveillard – y compris s’il est célébré par des agents diplomatiques ou consulaires à l’étranger CE 27 février 2004, Bruno A., n°257067 [MAJ au 29 août 2013 : mais il n’est pas acquis que le refus illégal de célébration d’un mariage constitue toujours une voie de fait v. Serge Slama, « Le refus illégal de célébration d’un mariage constitue-t-il toujours une voie de fait?« , CPDH 28 août 2013]). Le tribunal de conflits aurait donc été plus inspiré s’il s’était contenté de rappeler que dans tous les cas de voie de fait le juge judiciaire dispose d’une plénitude de juridiction, incluant la compétence exclusive de réparation du préjudice, contrairement au juge administratif. Car s’il est un office qu’il est désormais nécessaire de préciser ce n’est pas celui du juge judiciaire mais bien celui du juge administratif.


B – Un office du juge administratif élargi mais qui reste à délimiter précisément


    Certes, comme le souligne le professeur Delvolvé, la compétence de principe du juge judiciaire « n’a jamais été complètement exclusive » (art. préc. renvoyant à Georges Vedel, « La juridiction compétente pour prévenir, faire cesser ou réparer la voie de fait administrative », JCP 1950.I.851) La possibilité pour le juge administratif de constater une voie de fait est reconnue depuis fort longtemps aussi bien par le Conseil d’Etat (CE, Ass., 18 novembre 1949, Carlier, n°91864 ; Lebon p. 490, RD publ. 1950.172, concl. F. Gazier, note M. Waline, S. 1950.3.49, note R. Drago) que par le tribunal des conflits lui-même (TC, 27 juin 1966, Guigon c. Armées, n° 1889, Lebon p. 830 ; JCP 1967.II.15135, concl. R. Lindon ; AJDA 1966. 547, note A. de Laubadère ; D. 1968. 7, note J.-C. Douence). Mais cela s’expliquait alors par le fait que la commission d’une voie de fait par l’administration est tellement grave que les décisions l’ayant engendrée sont inexistantes. Or tout juge peut constater l’inexistence d’un acte et en tirer la conséquence : sa nullité absolue Cela a été affirmé sans ambiguïté dans la décision Guigon de 1965 : en raison de leur gravité les décisions constitutives d’une voie de fait doivent « être regardées comme des actes nuls et non avenus » et  il est du rôle « tant à la juridiction administrative qu’à l’autorité judiciaire de constater cette nullité » (ibid.).


    En revanche, jusqu’à l’ordonnance Commune de Chirongui le juge administratif n’avait jamais été expressément reconnu compétent pour faire cesser une voie de fait en utilisant son pouvoir d’injonction. Certes, Olivier Le Bot a observé avec raison que « le parfum de voie de fait était fort » dans plusieurs ordonnances de référé-liberté (« Le juge administratif du référé-liberté compétent en matière de voie de fait », JCP A 2013, n° 2048). Il suffit d’avoir à l’esprit que la première ordonnance rendue par le Conseil d’Etat en référé-liberté (CE, réf., 9 janvier 2001 Desperthes, n° 228928) concernait un retrait de passeport qui avait engendré d’importantes affaires de voie de fait (CE, Ass., 8 avril 1987, Peltier, n°55895 ; Lebon 128, concl. Massot ; CE, 15 avril 1988, Michelix, n°69498  ; Lebon 142, AJDA 1988.555, note X. Prétot, RDP 1989.922, note J.-M. Auby ; CE 4 mai 1988, Plante, n°60590 ; Lebon table 695 et 699, RFDA 1989.195, note B. Pacteau). Certes, on peut rétrospectivement gloser sur le fait qu’il résulte des abstrats du Recueil Lebon que dans deux décisions, l’une en référé-liberté (CE 2 févier 2004, Abdallah c. Collectivité départementale de Mayotte, n° 260100, Lebon p. 15 ; RFDA 2004. 772, concl. S. Boissard ; D. 2005. 34 ; ibid. 26, obs. P.-L. Frier), l’autre en référé mesure-utile (CE 12 mai 2010, Alberigo, n° 333565, Lebon T. p. 694 ; AJDA 2010. 1057) le Conseil d’Etat a utilisé son pouvoir d’injonction pour mettre un terme à la situation alors qu’on était en présence d’une voie de fait (non formellement constatée cependant). Mais en quoi cela est étonnant ? La voie de fait résulte d’un acte inexistant. Ce dernier ne peut donc légalement produire d’effets. Qu’y-a-t-il de choquant à ce que le juge administratif des référés prononce une injonction pour faire cesser tous les effets provoqués par une voie de fait. D’ailleurs comme le rappellent les différents commentateurs de l’ordonnance du 23 janvier, la question avait alors été abordée de front par le commissaire du gouvernement Sophie Boissard. Elle avait estimé, dans ses conclusions sur l’affaire Abdallah c. Collectivité départementale de Mayotte, que la déclaration d’incompétence du juge des référés-liberté « quelque peu absurde puisqu’il aboutit à compliquer les choses » (RFDA 2004, p. 772, concl. S. Boissard). Elle avait alors proposé, comme elle le note dans des conclusions ultérieures, « de considérer que, saisi d’un acte constitutif d’une telle voie de fait, le juge des référés-liberté est malgré tout compétent pour prononcer la suspension d’un tel acte mais doit en revanche laisser au juge judiciaire le soin d’ordonner les mesures correctrices appropriées pour faire cesser les agissements litigieux » (RFDA 2004, p. 778, concl. sur CE, 9 avr. 2004, Vast). Mais la décision rendue alors par le Conseil d’Etat était ambiguë puisqu’elle pouvait être interprétée de deux manières (v. en ce sens le commentaire du professeur Delvolvé. NB : dans le GAJA [n°47.8] cette décision Abdallah est citée sous le commentaire de l’arrêt Action française comme consacrant le pouvoir d’injonction du juge administratif en cas de voie de fait sans qu’il ne soit indiqué que cette analyse résulte des abstrats du recueil Lebon en non de la décision elle-même). En résumé, relève fort justement le professeur Gilbert, le Conseil d’Etat avait alors « assez habilement contourné la difficulté, tout en amorçant une évolution qui trouve son épilogue dans la décision [du 23 janvier] 2013 » (commentaire préc.).


    Le Conseil d’Etat a donc franchi le pas avec Commune de Chirongui. On peut noter en premier lieu que cette évolution s’est faite sans aucun doute contra legem. En effet, en se reconnaissant compétent pour utiliser les pouvoirs attribués par l’article L. 521-2 du Code de justice administrative « quand bien même [l’] atteinte [en cause] aurait le caractère d’une voie de fait » le juge administratif a foulé aux pieds cette disposition qui prévoit expressément la compétence du juge des référés-liberté uniquement à la condition que l’administration agisse dans l’exercice « d’un de ses pouvoirs ». Or cette restriction avait sciemment été ajoutée par le législateur en 2000 pour distinguer le référé-liberté de la voie de fait et assurer une certaine étanchéité (à défaut d’une étanchéité certaine) entre les deux procédures protectrices des libertés (v. le commentaire de Simon Gilbert qui cite les extraits pertinents du débat parlementaire ainsi que l’article d’Hugues Moutouh, « La voie de fait dans le projet de loi relatif au juge administratif des référés : la folle du logis enfin domestiquée ? », D. 1999, n° 25, p. 1). Les chroniqueurs de l’arrêt Boussadar ne disaient pas autre chose en concédant que la loi du 30 juin 2000 a laissé « une place pour la compétence du juge judiciaire […]» (Mattias Guyomar, Pierre Collin, « La loi du 30 juin 2000 n’a pas de conséquence sur la jurisprudence sur la voie de fait », AJDA 2001 p. 143).


    Il n’y a cependant pas lieu de pousser des cris d’orfraie face à cette immixtion prétorienne du juge administratif dans le domaine réservé jusqu’ici au seul juge judiciaire. Cette évolution se fait en effet non seulement dans l’intérêt « d’une bonne administration de la justice » mais aussi et surtout dans celui du particulier se disant victime d’une voie de fait. En effet, il est révolu le temps où on ne faisait pas confiance au juge administratif pour protéger les libertés. Il est surtout révolu le temps où Maurice Hauriou pouvait constater que : « le malheur est que cette juridiction [administrative] […] soit insuffisamment outillée et que, notamment, il n’y ait pas devant elle, pour de semblables occasions, de procédure de référé » (note Maurice Hauriou au D. 1903. 3. 41 sous TC, 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint-Just,  n° 0543, Lebon 722 rapporté par Simon Gilbert, art. préc.). En 1996, Rony Abraham avait clairement perçu que « le préalable indispensable à une révision fondamentale de la jurisprudence en matière de voie de fait […] était l’introduction dans le contentieux administratif, d’une procédure efficace de référé » (R. Abraham, « L’avenir de la voie de fait et le référé administratif », in L’Etat de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 1).


    Après plus de dix ans de procédure d’urgence le référé-liberté a suffisamment démontré son efficacité et un certain volontarisme dans la protection des libertés (v. chron. X. Domino et A. Bretonneau, « Dix ans d’urgences », AJDA 2011. 1369 et nos récentes lettres ADL 27 décembre 2012 et ADL du 20 juin 2013 montrant le volontarisme du juge des référés dans le contentieux de l’atteinte à la dignité des détenus et plus largement notre lettre ADL du 9 novembre 2011 sous CE, Sect., 16 novembre 2011, Ville de Paris et Société d’Economie Mixte PariSeine, n°s 353172. Voir aussi de manière plus anecdotique, mais non moins révélatrice, la décision « sauvant » les éléphantes Baby et Népal des griffes du préfet « Rataxès » – CE, 27 février 2013, société Promogil, n°364751 ou, plus récemment, celle ordonnant au préfet d’adopter un ensemble de mesures face au risque d’attaques mortelles de requins à La Réunion : CE, réf., 13 août 2013, Ministre de l’intérieur c/ Commune de Saint-Leu, n°370902). Malgré ce succès indéniable, il peut néanmoins encore exister des ratés comme l’ont montré plusieurs ordonnances particulièrement en droit des étrangers  (v., entre autres, l’affaire de l’instauration d’un visa de transit aéroportuaire empêchant l’exil des réfugiés syriens : CE, ref., 15 février 2013, ANAFE et Gisti, Req. n° 365709 et la lettre ADL du 3 mars 2013 de Caroline Lantero et la dilution progressive du droit aux conditions matérielles d’accueil des demandeurs d’asile : CE, ord., 19 novembre 2010, Ministre de l’intérieur, de l’outre-mer, des collectivités territoriales et de l’immigration c/ Panokheel, n° 344286, Lebon ; D. 2010. 2918, point de vue S. Slama et C. Pouly et 2012. 390 et CE, réf., 05 avril 2013, Mme Elida D. et M. Altin T., n° 367232, AJDA 2013 p. 1633, comm. K. Michelet) ou encore en refusant d’assurer la protection de certaines libertés fondamentales (s’agissant du droit à la santé : CE, ord., 8 septembre 2005, Garde des Sceaux c/ M. Bunel, n°284803, Lebon, p. 388).


    En second lieu, on peut regretter qu’en élargissant la compétence du juge des référés-liberté en matière de voie de fait le Conseil d’Etat n’ait pas clarifié deux points :


- La première interrogation tient au fait que, comme cela a déjà été rappelé, en cas de voie de fait l’acte est inexistant – ce qui justifiait jusqu’ici la compétence de juge administratif pour la constater (v. supra). Dans Commune de Chirongui, le Conseil d’Etat fait fi de cette difficulté. Saisi en appel d’une ordonnance de référé-liberté d’une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Mamoudzou ayant ordonné à la commune de faire cesser immédiatement les travaux entrepris sur une parcelle d’un particulier, le Conseil d’Etat s’est contenté de confirmer l’ordonnance « quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait ». S’agissant d’un acte frappé d’inexistence, le moyen est d’ordre public et donc le Conseil d’Etat aurait dû le soulever d’office (par ex., CE 5 mai 1971, Préfet de Paris et Min. de l’Intérieur c/ Synd. chrétien de la préfecture de la Seine, de l’Assistance publique à Paris et a., n°75655 ; Lebon, p. 329. V. P. Le Mire, « Inexistence et voie de fait », RDP 1978.1219).


- la seconde interrogation porte sur le point de savoir si l’élargissement concerne également le juge des référés ou le juge administratif en général ? En effet, dès lors que la compétence en la matière a été reconnue (contra legem) au juge des référés-liberté on ne perçoit pas quel obstacle théorique ou légal pourrait empêcher plus généralement le juge des référés ou même le juge administratif de se reconnaître compétents pour constater et faire cesser une voie de fait. Comme nous venons de le rappeler la question s’est déjà posée en référé mesure-utile (CE 12 mai 2010, Alberigo, préc.) et Pierre Delvolvé ne voit pas d’obstacle à la compétence du juge des référé-provision. Ce qui empêchait jusque maintenant le juge administratif, des référés ou du fond, de se reconnaître compétent en matière de voie de fait c’était l’idée que lorsque l’administration commet une voie de fait elle « dénature » son action à tel point qu’elle perd son privilège de juridiction et peut donc être « mise au greffe » comme un simple particulier (pour reprendre l’expression de Gambetta). Cette idée, qui fonde la théorie de la voie de fait, aurait dû empêcher l’élargissement de l’office du juge des référés-liberté à la voie de fait. Mais, on l’a dit, des considérations d’efficacité et de pragmatisme juridictionnel l’ont emporté et le Conseil d’Etat a franchi le pas avec son ordonnance du 23 janvier 2013. Mais dès lors plus rien n’empêche le juge administratif, en référé ou au fond, de constater et faire cesser une voie de fait qu’il découvrirait dans un dossier et ce à tout moment de la procédure (s’agissant d’un moyen d’ordre public).


    Si ces insuffisances sont problématiques elles ne sont pas dramatiques car elles sont surmontables. Les juridictions pourront toujours apporter des éclaircissements dans de futures décisions. Il y a en revanche bien plus lieu de s’inquiéter du double resserrement des éléments constitutifs de la voie de fait car il y a tout lieu de penser que celui-ci sera retenu de manière bien plus durable au détriment de la cohérence de la théorie.


2°/- L’incohérence théorique du double resserrement de la voie de fait


    Le double resserrement des éléments constitutifs de la voie de fait les plus anciens – l’atteinte grave à une liberté fondamentale ou au droit de propriété – nous apparaît incohérent au regard de la théorie de la voie de fait. Elle est justifiée dans le « commentaire » de la décision par l’idée qu’il serait nécessaire de « ramasser » la théorie sur les seuls domaines dans lesquels le juge judiciaire a une compétence exclusive dictée par la Constitution – la liberté individuelle (article 66 de la Constitution) et l’atteinte à la propriété privée (article 17 de la DDHC). Or, la compétence de pleine juridiction du juge judiciaire en matière de voie de fait n’a jamais été fondée d’un point de vue théorique exclusivement et principalement sur les bases constitutionnelles de la compétence du juge judiciaire mais également sur l’idée que lorsque l’administration commet une voie de fait elle « dénature » son action à une tel point qu’elle en perd son privilège de juridiction. Cette mise à l’écart implicite de l’un des fondements théoriques de la voie de fait, par la juridiction qui a été jusque-là le gardien du temple de cette notion (A), a pour conséquence de réduire l’horizon de la voie de fait (B).


A – Une mise à l’écart implicite d’un des fondements théoriques de la voie de fait par le gardien du temple de la notion


    A en croire le « commentaire » autorisé de la décision du tribunal des conflits le double resserrement des éléments constitutifs de la voie de fait à la seule liberté individuelle et à « l’extinction » du droit de propriété se justifie par la jurisprudence du Conseil constitutionnel s’agissant de « la compétence du juge judiciaire en matière de libertés et droits fondamentaux ». Les responsables du centre de documentation du Conseil d’Etat confirment que la jurisprudence du 17 juin consiste à recentrer  « l’office de ce juge [judiciaire] sur son cœur constitutionnel de compétence » et que cet arrimage constitutionnel vis à renforcer « par là même la légitimité de la notion et de son critère » (X. Domino, A. Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », art. préc.). On sait, en effet, d’une part que le juge judiciaire est gardien de la liberté individuelle en vertu de l’article 66 de la Constitution et que, d’autre part, le Conseil est attaché à « l’importance des attributions conférées à l’autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République» (v. not. Cons. cons., décision n° 85-189 DC du 17 juillet 1985, Loi relative à la définition et à la mise en oeuvre de principes d’aménagement ; Cons. cons., décision n° 89-256 DC du 25 juillet 1989 Loi portant dispositions diverses en matière d’urbanisme et d’agglomérations nouvelles (TGV Nord), cons. 23).


    Fonder la théorie de la voie de fait sur les seules bases constitutionnelles de la compétence du juge judiciaire n’est pas cohérent. Cela revient en effet à priver cette notion de l’un de ses piliers conceptuels fondamental : la sanction de la dénaturation de l’action administrative. En effet, comme l’explique le professeur Chapus dans son ouvrage, la voie de fait est une notion « complexe » qui repose sur « deux fondements, qui sont sans rapports entre eux ». Le second est, certes, que l’autorité judiciaire est « gardienne de la propriété privée et des libertés fondamentales ». Mais le premier fondement, constitutif de la théorie de la voie de fait, repose sur l’idée de « dénaturation » de l’action administrative (Droit administratif général, t.1, n°1087, 2°). C’est l’anormalité du comportement de l’administration en cas de voie de fait – son caractère « monstrueux » – qui justifie d’abord et avant tout qu’elle perde son privilège de juridiction, en dérogation au principe de séparation des autorités, et que ses décisions sont alors soumises à la pleine juridiction du juge judiciaire comme si elle n’était qu’un simple particulier. Comme l’expliquait Romieu, dès lors que l’administration sort du « cercle de ses attributions légales », l’acte qu’elle accomplit perd tout caractère administratif (concl. Romieu sur TC 2 décembre 1902, Société immobilière de Saint-Just, préc.). Dès lors l’acte et son exécution relèvent donc de manière parfaitement légitime des juridictions de l’ordre judiciaire. Et cette légitimité est aussi constitutionnelle puisqu’en vertu d’un PFRLR ce n’est que lorsqu’un acte est pris par une autorité administrative « dans l’exercice » de prérogatives de puissance publique que la compétence relève constitutionnellement du juge administratif (Cons. Constit., décision n° 86-224 DC du 23 janvier 1987, Loi transférant à la juridiction judiciaire le contentieux des décisions du Conseil de la concurrence).


    Or, tout en maintenant comme élément constitutif d’une des variétés de voie de fait l’existence d’un « acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration », le tribunal des conflits redéfinit la voie de fait en faisant fi de ces considérations alors même que le premier fondement ne peut pas aller sans le second. En effet il n’est pas besoin de théorie de la voie de fait pour reconnaître la compétence du juge judiciaire en cas d’atteinte à la liberté individuelle (stricto sensu) ou « d’extinction » du droit de propriété puisqu’en tout état de cause il est compétent dans ces domaines en vertu de la Constitution (P. Breton, « L’autorité judiciaire gardienne des libertés essentielles et de la propriété privée », 1964, LGDJ, p. 45 et s. ; Mattias Guyomar, Pierre Collin, chron. préc.). En revanche, il ait besoin de théorie de voie de fait pour fonder la plénitude de compétence du juge judiciaire pour sanctionner le comportement de l’administration qui porte atteinte pars ses actes ou ses agissements à une liberté fondamentale en agissant en dehors de son domaine de compétence. Ce virage n’avait d’ailleurs pas été pris par le tribunal des conflits au moment de l’adoption de la loi du 30 juin 2000. Selon l’analyse des chroniqueurs de la décision Boussadar, il leur apparaissait alors probable « que le juge des conflits ait préféré conserver la maîtrise des critères conditionnant la compétence du juge judiciaire à l’égard des actes administratifs plutôt que de s’en remettre, en matière de répartition des compétences juridictionnelles, à la jurisprudence du Conseil constitutionnel » (M. Guyomar, P. Collin, chron. préc.).


    En privant la voie de fait de l’une de ses deux béquilles théoriques le tribunal des conflits prend le risque de la faire dangereusement vaciller. La théorie devient en effet bancale dans la mesure où désormais des pans entiers de la dénaturation de son action par l’administration échappent au contrôle du juge judiciaire. Réduisant les constats de voie de fait comme peau de chagrin, cela obscurcit sensiblement l’horizon de la voie de fait.


B – L’horizon obscurci de la voie de fait


    Si le constat de décès de la voie de fait n’est pas encore prononcé ; il est en revanche acquis que le double resserrement de la définition va avoir pour effet de rendre les constats de voie de fait non pas seulement rares, comme c’est le cas aujourd’hui, mais exceptionnels voire anecdotiques. Frappée de narcolepsie, telle la belle au bois dormant, la voie de fait ne sortira de sa léthargie que lorsqu’une conjoncture astrale exceptionnelle se présentera : à la bêtise ou la malveillance de l’administration commettant un agissement illégal en dehors de son champ de compétence s’ajoutera la maladresse du requérant ou de son avocat s’agissant du choix du juge. La doctrine autorisée reconnaît d’ailleurs que la nouvelle définition, en particulier l’exigence d’extinction du droit de propriété, a pour effet de restreindre « considérablement  […] le champ de la voie de fait » et que son arrimage constitutionnel « fait peut-être [sic] un peu perdre à la juridiction des conflits la marge dont elle disposait pour préciser le partage des compétences en matière de voie de fait » (X. Domino, A. Bretonneau, « La voie de fait au régime sec », art. préc.). Ce nouveau panorama de la voie de fait amène à une série de remarques critiques.


    En premier lieu, désormais, les actes administratifs portant atteinte à une liberté fondamentale (autre que la liberté individuelle ou l’extinction du droit de propriété) relèvent systématiquement et exclusivement de la compétence du juge administratif quand bien même ils sont manifestement insusceptibles de se rattacher à une compétence détenue par l’administration ou constituent une exécution forcée irrégulière. Pourtant la théorie de la voie de fait ne s’est jamais limitée à la seule liberté individuelle. Bien au contraire bien des jurisprudences connues ont concerné d’autres libertés fondamentales. Ainsi, dans l’affaire du Curé de Réalmont, a été constatée une atteinte à la liberté du culte lorsque le maire de cette commune a fait enlever une grille entourant une église pour installer un urinoir public, sans déclassement préalable (TC, 4 juillet 1934, Curé de Réalmont, Lebon, p. 1247). Dans l’arrêt Action française, les agissements du préfet de police n’ont constitué « en l’espèce qu’une voie de fait » car sa décision de faire saisir le journal, au lendemain des émeutes du 6 février 1934, dans tous les déposants parisiens et du département de la Seine alors que ce pouvoir n’appartient, en vertu de la loi du 29 juillet 1881, qu’au juge judiciaire portait atteinte à la liberté d’expression (TC, 8 avril 1935, L’Action française c/ Bonnefoy-Sibour, req. n° 0822, Lebon 1226). Désormais, avec l’arrêt M. Bergoend, si un maire ou un préfet agissaient de la sorte le juge judiciaire ne pourrait plus intervenir en référé d’heure en heure. Seul le juge administratif des référés-liberté pourrait faire cesser l’atteinte à ces libertés fondamentales – sans pouvoir constater la nullité absolue de l’acte en cause et sans qu’un droit à réparation ne soit automatiquement ouvert devant le juge judiciaire. Il en sera de même pour l’atteinte à la liberté d’expression par la rétention, dans un bureau de poste, des exemplaires d’une affiche pliée sous bandes et critiquant l’inéligibilité des parlementaires qui avaient voté les pleins pouvoirs au maréchal Pétain en 1940 (TC, 10 décembre 1956, Randon et autres c/ Brunel et autres, Lebon, p. 592, concl. Guionin, D. 1957.483, concl. Guionin, RD publ. 1957.883, note M. Waline, AJDA 1957. II. 94, chron. Fournier et Braibant, Rev. adm. 1958.29, note G. Liet-Veaux) ou par la saisie par un agent de police de plaques photographiques d’un particulier photographiant la cathédrale de Chartes (Carlier, préc.) ou encore d’atteinte graves à la liberté d’association par une commune (Cass, 1re civ., 24 oct. 1977, Bull. civ. I, no 386).


    En second lieu, non seulement « le champ de la liberté individuelle est bien entendu plus restreint que celui des libertés fondamentales » (X. Domino, A. Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », art. préc.) mais depuis une dizaine d’années le Conseil constitutionnel n’a cessé de restreindre le champ de la liberté individuelle – rendant l’arrimage de la voie de fait à l’article 66 de la Constitution problématique. En effet, si dans un premier temps, le juge constitutionnel avait développé une conception particulièrement extensive de la liberté individuelle qui constituait « l’un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République » (Cons. constit., décision n° 76-75 DC du 12 janvier 1977, « fouille des véhicules », cons. 1). Etaient alors rattachées à la liberté individuelle, et à la « garde » de l’autorité judiciaire, aussi bien la sûreté (décision n° 79-109 DC du 9 Janvier 1980, loi « Bonnet », cons. 4), l’inviolabilité du domicile (décision n° 83-164 DC du 29 décembre 1983, « Recherche des infractions fiscales », cons. 27; décision n° 96-377 DC du 16 juillet 1996, Loi tendant à renforcer la répression du terrorisme, cons. ), la liberté d’aller et venir (décision n° 92-307 DC du 25 février 1992, « zones de transit », cons. 13), la liberté du mariage (décision n° 93-325 DC du 13 août 1993, « Maitrise de l’immigration », cons. 3) ou encore le respect de la vie privée (n° 94-352 DC du 18 janvier 1995, Loi d’orientation et de programmation relative à la sécurité, cons. 3). Mais dans un second temps, ces différentes composantes ce sont autonomisées ou ont été rattachées à la « liberté personnelle », par déduction des articles 2 et 4 de la DDHC (qui n’exigent pas l’intervention du juge judiciaire pour en assurer la garantie). Cela a d’abord été le cas de la vie privée (Cons. constit., décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999 Loi portant création d’une couverture maladie universelle, cons. 45) puis de la liberté du mariage (décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, Loi « Sarkozy I », cons. 94). Mais désormais, aussi bien dans le cadre du contrôle a priori (décision n° 2008-562 DC du 21 février 2008, Loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, cons. 13 ; décision n° 2011-625 DC du 10 mars 2011, Loi d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, cons. 45 – ADL 17 mars 2011), qu’a posteriori, le juge constitutionnel distingue parmi les libertés constitutionnellement garanties d’une part la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée « protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » (l’inviolabilité du domicile étant une composante de la vie privée) et d’autre part « la liberté individuelle dont l’article 66 de la Constitution confie la protection à l’autorité judiciaire » (Décision n° 2010-25 QPC du 16 septembre 2010, M. Jean-Victor C. [Fichier empreintes génétiques], cons. 11 – ADL 18 septembre 2010 ; décision n° 2010-71 QPC du 26 novembre 2010, Melle. Danielle S., cons. 16 – ADL du 2 décembre 2010). Ainsi, dans l’état actuel de la jurisprudence constitutionnelle la protection de la liberté individuelle par l’autorité judiciaire ne concerne plus que la sûreté (v. pour une illustration récente : Décision n° 2012-253 QPC du 8 juin 2012, M. Mickaël D. [Ivresse publique], cons. 4 – ADL du 10 juillet 2012). Ainsi, si Mattias Guyomar et Pierre Collin pouvaient valablement estimer en 2000 que la liberté individuelle au sens de l’article 66 « ne paraît plus viser désormais que la sûreté, la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée » (M. Guyomar, P. Collin, chron. préc.) on peut émettre des doutes sur la même affirmation formulée en 2013 par leurs successeurs  (X. Domino, A. Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », art. préc : « le Tribunal des conflits sera nécessairement conduit à suivre la jurisprudence du Conseil constitutionnel, lequel a  […] développé une conception autonome et plus limitée de cette notion au sens de l’article 66 de la Constitution […] en la centrant sur la sûreté, la liberté d’aller et venir et le respect de la vie privée » [MAJ au 6 septembre 2013 – voir contra et dans notre sens chronique Mattias Guyomar, Gazette du Palais, 25 juillet 2013 n° 206, p. 14 : « Après avoir adopté une conception large de cette notion, le Conseil constitutionnel a en effet choisi de définir la liberté individuelle au sens de l’article 66 de la Constitution comme ne visant que la sûreté et non plus la liberté d’aller et venir ou le respect de la vie privée. Ce critère qui conditionne la compétence du juge judiciaire renvoie donc à la jurisprudence du Conseil constitutionnel »).]). Et c’est bien là où le bât blesse : des pans entiers de la jurisprudence du tribunal des conflits et de la Cour de cassation sur la protection de la liberté individuelle par la voie de fait disparaissent si on « arrime » cette notion sur celle de l’article 66. Ainsi ne serait plus sanctionnée en voie de fait, par exemples, l’atteinte à l’inviolabilité du domicile réalisée sous forme d’une expulsion d’un fonctionnaire de son domicile (TC 25 novembre 1963, Épx Pelé c/ Maire de Pré-en-Pail, Lebon, p. 795, AJDA 1964.42), la violation du respect dû aux sépultures (TC 25 novembre 1963, Cne de Saint-Just-Chaleyssin et Rey c/ Épx Thomas, Lebon, p. 793, concl. Chardeau, AJDA 1964.42), des atteintes graves à la liberté d’aller et venir (Cass. 1re civ. 23 mars 1971, D. 1971, somm. 159 – voir aussi la jurisprudence sur les passeports supra et TC 19 novembre 2001, Mlle Mohamed, Bull. civ. no 22, D. 2002.1446, concl. G. Bachelier, AJDA 2002.234, note S. Petit). En outre, le juge administratif des référés-liberté assure aussi la protection du droit à la sûreté (CE, réf., 20 juillet 2001, Commune de Mandelieu-Napoule, n°236196) ou plus largement de la liberté personnelle et de ses différentes composantes (CE, réf., 2 avril 2001, Ministre de l’Intérieur c/ Consorts Marcel, N° 231965, au Lebon ; CE, réf., 8 septembre 2005, Garde des Sceaux c/ M. Bunel, n° 284803, Lebon, p. 388).

    En troisième lieu, en exigeant une « extinction du droit de propriété » pour qu’une voie de fait soit constituée – qu’il y ait exécution forcée irrégulière d’une décision ou acte insusceptible de se rattacher à une compétence de l’administration – le tribunal des conflits a porté un coup dur à la voie de fait car on sait que c’est dans le champ de l’atteinte « grave » à la propriété privée que venaient se nicher la majeure partie des voies de fait (particulièrement dans l’après seconde guerre avec le contentieux des réquisitions). A coup sûr, comme le notent X. Domino et A. Bretonneau, « statistiquement, c’est l’inflexion qui devrait conduire à la plus considérable réduction du champ de la voie de fait » (« La voie de fait mise au régime sec », chron. préc.). Historiquement, le Conseil d’État, en qualité de juge départiteur, a ressenti la nécessité de confier à l’ordre judiciaire la protection de la propriété privée car il était déjà considéré comme le « gardien naturel de la propriété privée » (Simon Gilbert, Le juge judiciaire gardien de la propriété privée immobilière. Etude de droit administratif, Mare et Martin, 2011). Le juge administratif deviendrait donc exclusivement compétent, en l’absence de constat possible de voie de fait, sur les contentieux de l’empiètement, de l’occupation d’une propriété ou bien encore, pour les biens meubles, de leur confiscation. Ne constitueraient donc plus des voie de fait, par exemples (empruntés à l’étude de Jacques Moreau, préc.), l’ordre donné par un maire, et exécuté ensuite d’office, à un particulier de déplacer sa clôture et un tas de pierres établis par mégarde sur un chemin rural (CE, sect., 8 avr. 1961, Dame Klein, Lebon, p. 216, D. 1961.587 et 621, concl. J.-F. Henry, note P. Weil, AJDA 1961.352, chron. Galabert et Gentot), le déboisement d’une parcelle sans autorisation préalable (CE, 26 mars 1990, Icart, n°71222), la réalisation de travaux sur une propriété privée (Cass. 1re civ. 17 janv. 1995, n°93-12625, Bull. civ. I, no 40, TC, 21 juin 2010, M. Arriat c/ Commune de Nevers, n° 3751), des manoeuvres effectuées par l’armée sur un terrain privé (Cass. 1re civ. 28 mars 1995, n°93-1197 ; Bull. civ. I, no 147, D. 1995, IR 118), la saisie de plaques photographiques (CE, ass., 18 nov. 1949, Carlier, préc.), la construction de canalisations sur des parcelles privées en l’absence d’accord amiable (TC, 11 mai 1964, Lajugie c/ Cie générale d’entreprises électriques, Lebon, p. 791, AJDA 1964.566, note P. Laporte) ; l’apposition de scellés sur le logement d’un officier (TC 27 juin 1966, Guigon c. ministre des Armées, préc. ; CE 13 juillet 1966, Guigon, n°54130, Lebon, p. 475) ; l’extraction de matériaux après occupation d’une sablière privée sans autorisation (TC, 6 novembre 1967, Dougy c/ Sté de l’autoroute Paris-Lyon et autres, Lebon, p. 656), l’occupation sans titre d’un terrain appartenant à un particulier (TC, 30 juin 1969, SCI des Praillons c/ Cnes de Boissettes et du Mée-sur-Seine, n°01928, Lebon, p. 684, AJDA 1969.699). Le bouleversement est considérable – on l’a dit. Etait-il bien indispensable ? La protection des libertés s’en trouve-t-elle réellement renforcée ?


    On relèvera enfin que l’espèce concernait plus particulièrement la question de l’implantation d’un poteau électrique par ERDF sur le terrain d’une personne privée – problématique récurrente dans le contentieux de la voie de fait. Rappelons que durant une longue période s’est imposé l’adage selon lequel « l’ouvrage public mal planté ne se détruit pas » (TC, 6 février 1956, Cts Sauvy, Lebon, p. 586). Ce principe d’intangibilité des ouvrages publics a cependant été par la suite ébranlé aussi bien par le Conseil d’Etat (CE, sect., 19 avril 1991, Épx Denard et Martin, n°78275 ; Lebon, p. 148, RFDA 1992.59, note Maublanc, AJDA 1991.563, note G. Teboul) puis par la Cour de cassation (Cass, ass. plén., 6 janvier 1994, 89-17049 ; Bull. civ. ass. plén., no 1) et enfin par le Tribunal des conflits lui-même. Il a alors estimé qu’il est nécessaire de déroger au principe « dans l’hypothèse où la réalisation de l’ouvrage procède d’un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’autorité administrative et qu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été engagée » (TC, 6 mai 2002, Epx Binet c/ EDF, n°02-03287, au bulletin ; JCP 2002. II. 10170, concl. Duplat, JCP A 2002, no 1163, chron. J. Dufau). Par suite, s’agissant des poteaux électriques la jurisprudence avait été « fluctuante » sur le point de savoir si une implantation sans titre répondait à ces conditions (X. Domino, A. Bretonneau, chron. préc.). Comme en témoigne les conclusions du commissaire du gouvernement l’affaire avait d’ailleurs été portée par la cour de cassation au tribunal des conflits uniquement pour règle cette question : « il ne s’agit pas ici de remettre en cause la compétence admise du juge judiciaire pour constater, censurer ou mettre fin à une voie de fait ni, a fortiori, en ordonner la réparation, mais de vérifier si la polémique est de mise s’agissant de l’intégration, dans la notion de voie de fait, d’actes de l’autorité administrative ne procédant d’aucun droit ni titre », relevait Anne-Marie Batut. En effet, la doctrine s’interroge de longue date sur le point de savoir s’il existe une troisième variété de voie de fait lorsque le comportement de l’administration « tout en étant rattachable à un pouvoir lui appartenant (et même exercé conformément à ses fins normales), ne procède d’aucun titre juridique ? » (René Chapus, Droit administratif général, t.1, n°1094. V aussi J. Moreau, « Voie de fait », préc. n°56).


    Prolongeant deux jurisprudences antérieures (TC, 12 avril 2010, Société ERDF c/ M. et Mme Michel, n° 3718 ; CE, Ass, 29 avril 2010, M. et Mme Beligaud, n° 323179) le tribunal des conflits estime que l’implantation, même sans titre, d’un tel poteau électrique – ouvrage public car directement affecté au service public de la distribution d’électricité – sur le terrain d’une personne privée d’une part ne procède jamais « d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose la société chargée du service public » et d’autre part « n’aboutit pas, en outre, à l’extinction d’un droit de propriété ». Ainsi, cette implantation « ne saurait être qualifiée de voie de fait » et les conclusions tendant à ce que soit ordonné son déplacement ou sa suppression « relèvent par nature de la compétence du juge administratif » (M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, cons. 2 et 3). Dans ces conditions, le Tribunal des conflits en a déduit que la demande de déplacement ou de suppression de l’ouvrage public implanté par EDF sur le terrain du propriétaire, personne privée, relève de la compétence du juge administratif. Sans trancher la question, le commissaire du gouvernement se demandait aussi si, désormais, il ne faudrait pas confier le contentieux de l’emprise irrégulière « sauf en ce qui concerne l’indemnisation des préjudices résultant de l’atteinte, sous le contrôle exclusif de son juge naturel qu’est le juge administratif ». Mais de l’avis de Xavier Domino et Aurélie Bretonneau, la conséquence de la décision est de réduire l’emprise irrégulière « comme peau de chagrin » et, s’agissant de la voie de fait en cas d’implantation sans titre d’un ouvrage, de vider de facto cette catégorie (chron. préc.).


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     Successivement, avec l’ordonnance du Conseil d’Etat du 23 janvier et l’arrêt du tribunal des conflits du 17 juin, la voie de fait a pris un sacré coup de vieux au regard de sa (très) jeune et impétueuse cadette, la procédure de référé-liberté. A tel point que les auteurs de la chronique de jurisprudence administrative l’imagine, par la grâce de Commune de Chirongui, désormais reléguée au rôle de vulgaire « fée du logis » (Xavier Domino et Aurélie Bretonneau, « La fée du logis ? », AJDA 2013 p. 788) chargée de ramasser les poussières liberticides négligées par le juge administratif des référés. C’est donc parce que ce juge est – à douze ans ! – « dans la force de l’âge » que le juge naturel de la voie de fait aurait perdu la quasi-totalité de son monopole et que celle-ci aurait été mise « au régime sec » (Xavier Domino, Aurélie Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », préc. V. aussi cette idée dans « commentaire » de la décision sur le site du tribunal des conflits) en subissant cet important lifting prétorien – dont il n’est pas acquis qu’il suffira, au-delà des apparences, à lui donner une nouvelle jeunesse.


    Comme le rapporte Simon Gilbert, si historiquement c’est le Conseil d’Etat qui a concédé la voie de fait au juge judiciaire car il ne disposait pas d’instruments suffisamment efficaces pour protéger les libertés et le droit de propriété, le juge administratif a « toujours vivement regrettée » cette concession (art. préc.). Constamment depuis un siècle et demi la doctrine du Palais Royal a envisagé le jour où le juge administratif pourrait reprendre entièrement la main sur la voie de fait voire terrasser ce « monstre » juridique qui empiète tant sur son précarré en dérogation du principe de séparation des autorités. La décision M. Bergoend peut s’analyser comme une victoire de cette doctrine qui parvient, au sein du tribunal des conflits, à repousser les frontières de la voie de fait et de la compétence du juge judiciaire en les réduisant comme peau de chagrin. Il est en outre fort probable que les victimes d’une potentielle voie de fait auront plutôt tendance à saisir le juge administratif des référés-liberté – plus facile d’accès que son homologue judiciaire.


    Les flétrissures causées à la vieille dame sont tellement importantes que la décision M. Bergoend  pourrait – ô sacrilège – venir détrôner l’arrêt Action française (TC 8 avril 1935, L’Action française c/ Bonnefoy-Sibour, req. n° 0822, Lebon 1226 ; Grands arrêts de la jurisprudence administrative, 18e éd., n° 47) dans la prochaine édition du GAJA (à en croire le pronostic de Xavier Domino, Aurélie Bretonneau, « La voie de fait mise au régime sec », préc.). S’agit-il pourtant réellement d’un Grand arrêt ? L’avenir nous le dira. [MAJ du 30 août 2013 : Et la réponse est « Non ». En effet, Pierre Delvolvé et Bruno Genevois n’ont pas remplacé l’arrêt Action française par l’arrêt Bergoend  dans la 19ème édition du GAJA qui vient juste de paraître (avec une nouvelle couleur de couverture). Ils estiment que l’arrêt de 1935 « demeure représentatif de la notion de voie de fait ». On approuvera ce choix].


TC, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, n°C3911 (voir aussi les conclusions et le « commentaire »)


Pour citer ce document :

Serge Slama, « Le tribunal des conflits déshabille la “folle du logis“ » [PDF] in Lettre « Actualités Droits-Libertés » du CREDOF, 17 août 2013.


Les Lettres « Actualités Droits-Libertés » (ADL) du CREDOF (pour s’y abonner) sont accessibles sur le site de la Revue des Droits de l’Homme (RevDH)Contact

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